裁判字號：臺灣高雄地方法院101年聲字第2761號刑事裁定
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第2761號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人張富幃上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第1676號），本院裁定如下：
主文張富幃所犯如附表所示柒罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張富幃因違反商業會計法等案件，先後經判決確定如附表所示，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照）。查受刑人於裁判確定前所犯如附表編號1、3所示之2罪均係於95年7月1日刑法修正施行之前犯之，揆諸上開說明，自應為新舊法比較，茲說明如下：
（一）關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之修正前刑法第41條第1項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元，即新臺幣300元、600元或900元折算一日；依修正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣1000元、2000元、3000元折算一日，經比較新舊法，以被告行為時之舊法對被告較為有利。
（二）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊刑法第51條第5款規定，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
三、次按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
四、本件受刑人張富幃前因犯如附表編號1所示之商業會計法罪，經本院以98年度重訴字第6號判處有期徒刑6月；又因犯如附表編號2所示之商業會計法罪，經本院以99年度訴字第1660號判處有期徒刑6月，上開2罪並經本院以100年度聲字第1659號裁定其應執行有期徒刑10月；又因犯如附表編號3、4所示之商業會計法等罪，經本院以99年度訴字第1722號判處有期徒刑3月、4月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月；上開4罪並經本院以100年度聲字第4625號裁定其應執行有期徒刑1年3月；再因犯如附表編號5、6所示之商業會計法等罪，經本院以100年度審訴字第610號判處有期徒刑3月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑5月；復因犯如附表編號7所示之商業會計法罪，經本院以101年度訴字第159號判處有期徒刑4月，均經分別確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該裁判在卷可稽。本院審核受刑人所犯如附表編號2至7所示之罪，係於附表編號1所示判決確定日（即民國98年7月2日）前為之，核與首揭規定並無不合。又受刑人所犯附表編號1至4之罪，曾經本院以100年度聲字第4625號判決定應執行有期徒刑1年3月確定，如附表編號5、6所示之商業會計法等罪，經本院以100年度審訴字第610號判處有期徒刑3月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，揆諸上開說明，則上揭判決所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定上揭7罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於編號1至編號7所示7罪之總和（即有期徒刑2年4月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至4及編號5及6所定應執行有期徒刑之總和（有期徒刑1年3月＋5月＋4月＝有期徒刑2年）。綜上，本件檢察官聲請為正當，爰定如主文所示之應執行刑。
五、又按98年12月15日修正、同年12月30日公布並於同日施行之刑法第41條第8項規定，本諸司法院大法官釋字第366、662號解釋意旨，已就均得易科罰金且合於數罪併罰之數宣告刑，其應執行之刑逾6月者，修正明定為應執行之刑仍得易科罰金。且此一規定，就該次刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之，亦為98年12月30日增訂公布之刑法施行法第3條之3規定所明揭，是上開修正後之刑法第41條第8項規定，僅係依大法官釋字第662號解釋意旨予以明文化，並不生新舊法比較問題，故本件數罪併罰之易科罰金規定，應逕行適用現行、有效之刑法第41條第8項規定處斷，先予敘明。另按數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之，亦有最高法院86年度台非字第87號判決可資參考。
是本件受刑人所犯如附表編號1至7所示之案件，經本院定應執行刑有期徒刑1年10月，仍得諭知如主文所示之易科罰金折算標準；至受刑人所犯附表編號1至4之商業會計法等罪所判處之應執行有期徒刑1年3月，雖業已執行完畢，惟依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、第41條第8項，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第3條之3，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如
主文。中華民國101年6月29日
刑事第六庭法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國101年6月29日
書記官王紀芸