臺灣高等法院91年度上訴字第2898號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2898號刑事判決

裁判日期：民國92年02月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二八九八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人 郭書益 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新竹 地方法院九十年度訴字第二二二號，中華民國九十一年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一八一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十八年中、同年十月初及同年十月二十一日晚間十一時許，基於意圖販賣安非他命以營利之概括犯意，連續在新竹市○○街之「松儷賓館」門口、新竹市○○路○段○○○巷○號辛○○住處及新竹市○○街華揚戲院旁之「好彩頭遊樂場」，以每一公克新台幣（下同）一千元及一公斤三十萬元、三點七公克五千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予丁○○一次及辛○○二次。嗣於八十八年十月二十四日上午十二時二十六分許，警方搜索辛○○上址住處，查獲辛○○有施用毒品之犯行，始循線查知上情，因認被告乙○○違反毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。
三、公訴人指訴被告乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。不外以右揭犯罪事實，業據證人辛○○、丁○○、丙○○到庭證述綦詳，而證人三人均因毒品案件在台灣新竹看守所附設勒戒所強制戒治，有前科紀錄表各一份在卷可稽，是證人三人有買受毒品予以施用之需求。再者，互核其三人證述情節，大致相符，被告乙○○復供 承伊 並不認識證人丁○○，與丙○○亦無任何仇隙，是證人丙○○、丁○○當無設詞誣攀之理，其等證詞堪信為真實。又被告乙○○有施用第一、二級毒品之犯行，有新竹市衛生局、法務部調查局所出具之尿液檢驗報告各一紙附卷及吸食器二組扣案可憑，從而被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其罪嫌堪以認定為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有右揭販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：辛○○偷我所有的行動電話、天珠手鍊等東西，我報警並協助警方抓他，他可能心有未甘，才向警方說我有販賣毒品云云。
四、經查：
（一）、辛○○於本院到庭證稱：「（你在警訊、原審中所言是否實在？）實在。（
你與丁○○、己○○什麼關係？）八十九年的時候，在新竹監獄認識的，那時候我從宜蘭借回來沒有多久的事情，當時我是執行強盜的殘刑。丁○○也是執行強盜。乙○○報警來抓我那一次，說我拿他的大哥大、項鍊、戒子，我沒有偷，我跟他認識是在七十七年我從感化院出來，後來經過朋友介紹認識的，我跟他買安非他命的時候，他說我偷他的東西，所以帶警查來抓我竊盜，警察第二次去搜索的時候，警察在我家搜索的時候，才搜到那些東西。（你最後一次買二十八萬元？）對，那些錢是我跟我妹妹拿的，我八十八年三月三十一日從台中監獄出來的時候，因為當時我沒有工作，我妹妹每次給我一萬元，我慢慢存下來的，我妹妹叫 龔寶雲 」等語（見本院九十一年十月十五日調查筆錄）。其於警訊時指稱：「遇到被告乙○○是在八十八年九月底某日，乙○○留電話給我，約十月初即開始向他購買。」（見八十八年度偵字第八六六一號偵查卷第十四頁）；於原審九十年十月九日訊問時證述：「（是否認識被告？）我七十七年就認識被告，第一次在好彩頭遊樂場向被告買了五千元、第二次也是五千元，但他拿假的貨給我，第三次他拿安非他命到我家賣給我，我總共跟他買三次，第三次我要買六百多公克，要自己用，我拿了二十八萬元要給他，我拿到貨，錢也給了被告，然後他報警，叫警察來抓我竊盜。」，於九十年十月十七日、九十一年二月二十七日、九十一年三月十五日亦均證稱：「（被告有無販賣安非他命給你？）有，三次，在八十八年十月份是最後一次，八十八年四、五月第一次販賣安非他命給我在新竹市好彩頭遊樂場，第二次是在八十八年七、八月時在我家，第三次是十月二十二日也在我家。」等語；證人龔寶雲經合法傳喚雖未到庭，致是否交付證人辛○○二十八萬元無從進一步查證，惟證人辛○○，或稱自八十八年十月開始向被告購買安非他命，或稱：八十八年十月份是最後一次，八十八年四、五月第一次販賣安非他命給我，第二次是在八十八年七、八月時在我家，第三次是十月二十二日也在我家云云，渠前後所供向被告購買安非他命之時間，顯不相符，而不可遽採。
（二）、另證人丙○○於本院調查時證稱：「（你是否有在偵查中說乙○○賣你毒品
？）我沒有這樣說，我是說我自己一個人吸食。（你跟何人買的？）是我朋友給我吸食的。（你朋友是什麼人？）我只知道外號「黑松」，住址我不知道。：：他們之間有恩怨，是辛○○要我這樣說的」等語（見本院九十一年十一月八日調查筆錄）。雖其於偵查中稱：被告乙○○有一次在好彩頭遊樂場賣安非他命給辛○○在卷（見八十九年度偵緝字第一三八號偵查卷第三十
五、三十六頁）；二次所陳，亦非相同，何者為真，亦不明白，自無從採為不利於被告之認定。
（三）、證人丁○○於原審九十一年二月二十七日訊問時，證稱：「（是否施用過第
一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命？）有，：：有跟乙○○買過一次安非他命二公克多壹包（按數量前後證述有異，於原審九十一年六月十四日時則稱係一公克約一千多元），我分十幾次用完，我要用時拿出一點用，我是把安非他命放在玻璃管上自下燒烤成煙，用口鼻吸入方式，是在八十八年十月多的時候，我那次被查獲送觀察勒戒，我是在新竹市松儷賓館買的，買的時候還有己○○有在場。己○○介紹我買的。：：」等語在卷；惟其於本院調查時稱：「（九十一年三月十五日你在原審所言是否實在？）（提示並告以要旨）實在。（你說你買的時候，己○○也在場？）我是透過己○○去買的。（是「 阿原 」賣給你的？）是「 阿保 」。（為何在原審你說是跟乙○○買一次，要用的時候分成好幾次使用的？）辛○○說「阿保」就是乙○○。（九十一年二月二十七你在原審所言是否實在？）二月二十七日我沒有看到乙○○，我是三月十五日才看到他，因為辛○○說他就是「阿保」。（你是如何跟「阿保」買安非他命？）我打電話給己○○，他住在賓館，我沒有上去，我是在樓下等他們」（見本院九十一年十月二十九日調查筆錄）。觀之證人丁○○於原審稱：有跟乙○○買過一次安非他命二公克多壹包云云，於本院則稱：我是透過己○○去買：：，我沒有看到乙○○，我是三月十五日才看到他，因為辛○○說他就是「阿保」云云。前後供詞反覆，亦非可遽採。
（四）、證人己○○亦於原審九十一年六月十四日訊問時證稱：「（你是否知道被告
有賣安非他命，在何時、何地、價格為何？）八十八年約九月份底，我知道他有販賣安非他命，當時我有一星期的時間均與被告在一起，幾乎二十四小時都在一起，期間我有與丁○○聯絡，我跟丁○○聯絡時，說我和「阿保」就是乙○○在一起。我和乙○○那星期每天都在松儷賓館，丁○○去找我，問我有無安非他命，我說沒有，但「阿保」有，我就叫丁○○自己過來與「阿保」談。我與乙○○無任何仇恨，我不會陷害他」等語，又稱：有跟乙○○買過一次安非他命二公克多壹包云云，於本院調查時稱：「（你有沒有跟被告買過安非他命？）沒有。（你跟何人買的？）「阿保」，那個「阿保」是朋友介紹我過去的，我見過一次，但不是乙○○」等語（見本院九十一年十月二十九日筆錄）。其於原審稱：和乙○○那星期每天都在松儷賓館，丁○○去找我，問我有無安非他命，我說沒有，但「阿保」有，我就叫丁○○自己過來與「阿保」談，惟其於本院調查時則稱：那個「阿保」是朋友介紹我過去的，我見過一次，但不是乙○○」等語（見本院九十一年十月二十九日筆錄）。渠前後供詞不同，不足採信。
（五）、又證人辛○○雖指被告乙○○販賣三次第二級毒品安非他命，惟除第一次在
好彩頭遊樂場向被告買了五千元外，第二次的安非他命（約八十八年七、八月間），因無法燃燒而認定是假貨；至被告第三次所販賣之安非他命（八十八年十月二十一日或二十二日），係被告拿至到證人辛○○住處販賣，共六百多公克，要自己用，證人辛○○拿了二十八萬元給被告，然上開高達六百多公克之疑似第二級毒品安非他命之證物，除證人辛○○已明知非安非他命外，本院及原審訊問於八十八年十月二十四日搜索辛○○上址住處之警員庚○○、戊○○（當時均任職於新竹市警察局第一分局南寮派出所），證人庚○○證稱：「：：當天是我帶班去辛○○家，因乙○○到派出所報案，到辛○○家中搜到四大包疑似毒品，初步檢驗不是毒品，所以未扣案，如果是毒品數量龐大，我們一定會移送」，證人戊○○證稱：「四大包疑似毒品我有等語（見原審卷第一四八頁及本院九十二年一月二十四日筆錄），證人張翔瑞於原審則證述；「本件是南寮派出所到新竹市○○路○段○○○巷○號逮捕辛○○，當時我在第一分局（新竹市警察局第一分局）刑事組擔任值班刑事組偵查員，南寮派出所移送過來時，並無扣案物品清單及贓證物品，據巡佐庚○○報告：扣案之疑似毒品六、七百公克是粗鹽，並發還給辛○○的母親」等語（見原審卷第一四八頁筆錄），而證人辛○○於警訊時指訴前述疑似毒品六、七百公克，係查獲前約二星期向被告所購得，此一購買時間距後來被查獲之時間僅十餘日，而其既已明知二十八萬元所購得之物非毒品，要無於同年十月二十一日晚上，再向被告購買五千元安非他命之理，足徵證人辛○○所指證被告第二、三次之販賣行為，或係非第二級毒品安非他命，或與常情有違。
（六）、末按本院經被告及證人辛○○、丁○○、己○○同意送請法務部調查局測謊
結果，被告因自陳裝置「心律調節器」，不適於測謊，證人辛○○經問其１、其曾向被告購買安非他命；２、曾以二十八萬元向被告購買安非他命，呈情緒波動之反應，應有說謊，就３、曾交付被告二十八萬元，無情緒波動之反應，應未說謊；證人丁○○、己○○未向被告購買安非他命，無情緒波動之反應，均未說謊，有該局九十一年十二月二十日測謊告告書在卷可按，從而本院實無證據證明被告有販賣安非他命之情事，此外，查無任何其他積極確切之事證足資證明被告犯罪，自應為其無罪之判決。
五、原審不察，為被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，非無理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十四日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王嗣瑩中華民國九十二年二月二十六日