裁判字號：臺灣嘉義地方法院93年簡上字第25號民事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣嘉義地方法院民事判決93年度簡上字第25號上訴人金洲營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王百治 律師
甲○○被上訴人耕福工程有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 簡長輝 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年3月18日本院嘉義簡易庭92年度嘉簡字第192號第一審判決提起上訴，於民國94年6月8日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾壹萬肆仟捌佰柒拾元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審未主張消滅時效，於本院方提出新攻擊或防禦方法，即主張被上訴人依承攬契約向上訴人請求工程款，已罹時效而消滅，上訴人 爰引 為時效抗辯，被上訴人則辯稱上訴人不得於本院提出新攻擊、防禦方法云云。按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項定有明文。次按我國民法採抗辯權發生主義，時效期間經過後不僅債權及物權本身不消滅，請求權亦不歸於消滅，僅賦予債務人拒絕給付的抗辯權而已。此種抗辯權在性質上為滅卻性抗辯權（永久性抗辯權），由債務人的抗辯，使請求權永不發生作用。另時效完成後，債務人是否援用拒絕給付抗辯權，是否享受時效完成的利益，或願意拋棄既得利益，則與公益無直接關係，法律宜尊重當事人意思而不應強制其享受利益，單純不行使抗辯權不得解釋為拋棄時效利益。另債務人原則上得自由決定於何時提出時效之抗辯，雖債務人於第一審及前第二審程序中，均未行使此項抗辯權，仍得於更審程序時以時效已消滅為抗辯。是本件上訴人於原審未拋棄其時效利益，僅單純不行使抗辯權，如於本院不許上訴人為時效抗辯，顯與前開說明有違，並對上訴人之攻擊及防禦有顯失公平之處，從而，上訴人於原審雖未主張消滅時效，仍應許上訴人於本院提出新攻擊或防禦方法，被上訴人辯稱上訴人不得於本院提出新攻擊、防禦方法云云，即無足採。
貳、被上訴人起訴主張：
一、被上訴人於民國89年間承攬上訴人定作之斗南國道工程第516標全套管基樁工程之部分（下稱系爭工程），並於89年2月10日及89年3月8日二次估驗計價，分別有保留款新臺幣（下同）79,380元及35,490元未付。且上開估驗計價中，被上訴人遭扣款之金額為：（一）大湖口混凝土超用扣款72,075元、（二）後溝子混凝土超用扣款34,100元。（三）借用六角扳手1支扣款960元、（四）混凝土使用量超用扣款59,675元。（五）發電機吊運扣款3,000元。（六）動力箱吊運扣款2,000元。前開六項扣款金額總數達171,810元，均不實在。
又被上訴人並未同意超用混凝土時，要讓上訴人扣款，況估驗計價單上亦載明係因地層關係超用，而非被上訴人之施工技術有問題。然被上訴人為順利領取估驗款，始延至工程完畢時與保留款一併結算。詎目前工程已完工，上訴人竟拒絕付款，經被上訴人催討，亦未獲置理。爰依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付給付工程款（上開保留款及不當扣款），並聲明：(一)上訴人應給付原告286,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、對上訴人抗辯所為之陳述：
（一）基樁之施作須俟工程結構體開挖完成後由上訴人自行打除樁頭後，始可確認基樁之施作有無瑕疵，上訴人此時始能接續施作基礎板之上部結構。依此而言，被上訴人將所施作之基樁交由上訴人並由上訴人打除樁頭後，始符合民法第505條第1項所規定報酬給付之時期，此始為2年請求權時效之起算點。且按保留款之目的及性質在確保工程如期完工及擔保工程品質，自須俟工程全部完工及定作人鑿除樁頭確認工程之施作無瑕疵後，工程保留款之請求權時效始行起算，故本件工程款請求權並未罹於2年之時效
（二）上訴人不得對被上訴人主張171,810元之扣款：
（1）工程估驗計價表及扣款明細表2紙均為上訴人所製作，但並未經被上訴人同意或簽認，是其上所載扣款項目是否為真實以及金額計算之依據為何，應由上訴人舉證。
（2）依工程估驗計價表之計算式及說明欄所載：「因位置與地層關係每單一基樁增加ｍ3混凝土量」等語，可知系爭工程混凝土縱有超過原設計量之情形，亦屬非可歸責於被上訴人之事由，蓋被上訴人承攬系爭工程之義務為提供施工人員及機具設備負責工程之施作而已，至於工程設計及混凝土等材料提供則均非被上訴人之義務，上訴人自不得令被上訴人負擔材料費用，且上訴人亦未舉證混凝土確有超過原設計量之情形。
（3）被上訴人開具與領得工程款金額相同之發票予被上訴人，僅能證明被上訴人該次領款之金額，尚不足以證明被上訴人有同意扣款金額之意思表示，蓋領款與同意扣款究屬二事，實不足以推測被上訴人有同意扣款之意思表示。
（4）上訴人提出之交通○○○區○道○○○路特訂條款書，乃由光盛營造股份有限公司（下稱光盛公司）所有，並未納為光盛公司與上訴人公司之契約內容，自無拘束上訴人之效力，更無法拘束被上訴人。況依上訴人所引特訂條款7
（8）之規定，係指光盛公司若有使用混凝土超出設計量以上時，須由光盛公司自行負責，不得要求加價（由此可知，如光盛公司有未逾設計量而節省混凝土用量之有利益之情形時，亦無須扣款）。此規定乃因光盛公司所承攬之契約範圍，除施工外尚包括材料之提供，故非約定得扣款而係不得加價而已。惟上開特訂條款書不得拘束被上訴人，蓋兩造既未就混凝土之未逾設計量或超過設計量之情形，事先就利益或損失之分配歸屬有所約定，自應就由混凝土之提供者即上訴人單獨享受或負擔混凝土用量未逾或超過設計量時所節省支出之利益或損失。
參、上訴人則以：
（一）當初將「全套管基樁工程」發包與下游廠商有：被上訴人、維生公司及揚豐公司施作，開工前由各公司工地負責人與上訴人開會協議使用混凝土超出設計數量時，上訴人得就超用部分予以扣款，此種扣款為工程上之慣例，當初下游廠商均已同意。且被上訴人於89年間領取工程款時，對於工程估驗計價表上之金額均未表示異議，並繼續施工，顯然承認計價表上關於扣款金額之記載，事隔多年才主張上訴人是不當扣款，顯無理由。
（二）依被上訴人提出之份工程估驗計價表2份，載明「估驗期別：第一次請款日期：89年2月10日」「估驗期別：第二次請款日期：89年3月8日」，且上訴人業已給付被上訴人第一期款437,697元及第二期款267,472元，足見兩造之付款方式，係按工作進度分期給付。是被上訴人主張上訴人應給付之工程款既然分別於89年2月10日及同年3月8日即得行使其請求權，而被上訴人迄92年3月14日始起訴請求給付承攬報酬，依民法第127條第7款、第28條前段規定，被上訴人之請求權顯已罹於2年之消滅時效。
肆、本件原審對於被上訴人之請求，判命：上訴人應給付被上訴人286,680元，及自92年3月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並得假執行。上訴人全部不服提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
伍、本院之判斷：
一、被上訴人主張其於89年間承攬上訴人定作之斗南國道工程第516標全套管基樁工程之部分，並於89年2月10日及89年3月8日二次估驗計價，上訴人分別有保留款79,380元及35,490元未付等情，業據提出估驗計價單2紙為證，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
二、又被上訴人主張上訴人不當扣款171,810元等情；上訴人則抗辯以被上訴人於領款時對於扣款金額均無爭執等語。是本件所應審究者即為上訴人是否為不當扣款，及上開工程款（包括不當扣款及保留款）請求權，是否已罹時效而消滅，茲分述如下：
（一）上訴人有為不當扣款171,810元：
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一，是以舉證責任之分配，亦應顧及當事人間之公平原則。被上訴人主張上訴人係不當扣款，此乃消極之事實，自應由上訴人就扣款為由理由等情，負舉證責任方屬合理。
（2）再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號判例參照。而上開扣款雖均記載於上訴人製作之工程估驗計價表中，被上訴人並已領取該其工程款，並未即時表示異議，但此僅為單純之沈默，實難推論被上訴人有默示同意上開估價表扣款記載之意。況上開估價表中有一「廠商簽認」欄，被上訴人若對於估價表無意見，理應於該處簽名確認，卻均未簽名確認。顯難僅憑被上訴人已領取工程款，即推論對於上訴人之扣款均無異議。又上開估價表為上訴人單方製作之文書，自難作為上訴人扣款為合理之有利證據。
（3）復查證人 鄭宜敏 即上訴人之會計人員雖證稱：「（計價表如何製作？）依工地送回來的數據製作。（工地送回來的數據就有寫混泥土超用？）是的。而且這個超用部分是跟對方的現場負責人確認過。（何以知道超用部分之與對方的現場負責人確認過的？）我是根據公司現場人員的報告。」等語，然證人亦僅是聽聞上訴人之現場人員已與被上訴人確認過扣款情事，而非瞭解被上訴人確實對扣款無爭執。另證人鄭宜敏雖證稱：「（當初領款有參與？）領款的時候會簽收，確定沒有問題，對方才領款拿走。」等語，亦僅可證明被上訴人是對於估價單上記載之「核發金額」與交付支票上之金額相符，無從認定是對於估價單上金額之記載均無意見。況證人 宋佩蓉 即被上訴人當時之行政助理（領取第一次工程款之人）亦表示只是確認發票金額與付款簽收簿之金額相符合而已，並未確認扣款事宜。
（4）再上訴人雖表示超用混泥土應扣款之慣例目前仍在援用云云，雖提出工程契約1份為證，然該契約並非兩造間所簽立之契約，自難拘束被上訴人。又上訴人未能提出此點確實為工程慣例且為所有工程所遵守之相關證據，其主張超用混泥土扣款為工程慣例云云，已難信為真實。另證人即與被上訴人同時向上訴人承包系爭基樁部分工程之廠商負責人 沈全能 雖證稱：當初有同意超用水泥部分如超過設計數量百分之八，要扣款等語。然亦表示：被上訴人與上訴人如何約定並不清楚，開工地會議時因為不認識被上訴人負責人，所以不知道他們有無派人參加，也不知道是否全部下包都有參加等語。顯然證人沈全能僅可證明其負責之公司有同意上訴人在超用混泥土時扣款，而無法證明被上訴人亦同意扣款，及被上訴人究竟超用多少數量之混泥土。再證人即負責揚豐公司工地現場人員乙○○證稱：上訴人之基樁工作包給被上訴人、維生、揚豐公司做，且混泥土的部分有約定，損耗率超過百分之八的部分要扣款等語，惟依債之關係相對性，即使上訴人與揚豐公司就超用混泥土部分有約定，但亦難推論上訴人與被上訴人間亦約定扣款。是上開證人均無法為有利上訴人之認定。
（5）綜上所述，上訴人既無法提出證據證明被上訴人同意超用混泥土時扣款，又無法證明被上訴人究竟超用多少混泥土、是否借用六角扳手未還、是否代墊發電機吊運、動力箱吊運之費用，實難僅憑被上訴人當初領取工程款時單純之沈默，推斷被上訴人已默示同意上訴人之扣款。則上訴人對於扣款為有理由之積極事實，未能舉證證明為真實，即應認上訴人當時扣除被上訴人之工程款並非適當，被上訴人仍得依承攬之法律關係，請求上訴人給付該部分工程款。
（二）上開工程款（包括不當扣款及保留款）請求權，是否已罹時效而消滅？
（1）按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明定。故知定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之，此所謂「後付主義」。
（2）就被上訴人主張遭不當扣款171,810元部分：查依被上訴人於提出之工程估驗計價表2份，分別載明「估驗期別：第一次請款日期：89年2月10日」「估驗期別：第二次請款日期：89年3月8日」，且被上訴人業已給付上訴人第一期款437,697元及第二期款267,472元，足證兩造之付款方式係按工作進度分期給付，則被上訴人應給付之工程款既然分別於89年2月10日及同年3月8日即得行使其請求權，而被上訴人迄92年3月14日始起訴請求，則就被上訴人主張遭不當扣款171,810元部分之返還請求權，應已罹於2年之消滅時效，是上訴人主張時效抗辯，為有理由。從而被上訴人不得請求上訴人給付不當扣款171,810元。
（3）就保留款114,870元部分：按保留款之目的及性質在確保工程如期完工及擔保工程品質，自須俟工程全部完工及定作人鑿除樁頭確認工程之施作無瑕疵後，工程保留款之請求權時效始行起算。查本件被上訴人係承攬基樁之施作，又被上訴人主張本件基樁之施作須俟工程結構體開挖完成後由上訴人自行打除樁頭後，始可確認基樁之施作有無瑕疵，上訴人此時始能接續施作基礎板之上部結構，為上訴人所不爭執。則被上訴人將所施作之基樁交由上訴人並由上訴人打除樁頭後，始符合民法第505條第1項所規定報酬給付之時期，此始為2年請求權時效之起算點。上訴人以保留款亦應以89年2月10日及同年3月8日為行使其請求權時效之始點，尚不足採。從而上訴人主張之被上訴人保留款請求權已罹於消滅時效云云，為無理由。
柒、綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款114,870元及自起訴狀繕本送達翌日（即92年3月22日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，併依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並以被上訴人請求之金額未逾500,000元而依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國94年6月22日
民事第二庭審判長法官甘大空
法官蕭道隆法官張育彰右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年6月22日
書記官林柑杏