裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第762號民事裁定
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事裁定96年度上易字第762號
上訴人甲○○訴訟代理人 王東山 律師
李美寬 律師複代理人 張宜暉 律師被上訴人乙○○○訴訟代理人 楊揚 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國96年6月25日台灣士林地方法院96年度上易字第762號判決提起上訴，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人及被上訴人分別為台北市○○區○○街○號5層樓建物（下稱「系爭建物」）2樓及5樓之區分所有權人，系爭建物之5樓頂平台（下稱「系爭樓頂」）為全體所有人分別共有，並未訂有分管契約，然被上訴人未得全體共有人同意，於系爭樓頂搭建如原判決所附台北市建成地政事務所土地複丈成果圖（下稱原審判決附圖）所示A、B部分之地上物（下稱「系爭增建物」），排除其他共有人之使用，上訴人自得依民法第767條、第821條規定訴請拆除系爭樓頂增建物。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應將系爭屋頂如原審判決附圖A（面積2平方公尺）、B（面積93平方公尺）所示之系爭增建物拆除，並將系爭樓頂騰空返還予上訴人及其他全體共有人。
二、被上訴人則以：上訴人家族於民國（下同）73年間與地主即訴外人 汪欽崇 家族合建系爭建物時，雙方已約定系爭樓頂歸5樓之區分所有權人使用，被上訴人於78年間受讓系爭建物5樓時，讓與人 汪琇瑩 已將分管契約內容告知被上訴人，故兩造均應受分管契約之拘束。嗣被上訴人增建系爭增建物時，上訴人非但未加以反對，甚至商請被上訴人同意拆除前手設置之鴿舍，無異承認被上訴人就系爭樓頂之分管使用權。又系爭增建物興建迄今已逾17年，上訴人未曾表示異議，且被上訴人進行修繕前，上訴人曾表示倘整修系爭增建物對系爭建物結構安全無影響即無意見，詎被上訴人依法向主管機關申請修繕，並取得建築師出具之結構安全鑑定證明書整修系爭增建物後，上訴人再主張共有人權益，違反誠信原則，亦構成民法第148條之權利濫用，故上訴人訴請被上訴人拆除系爭樓頂騰空回復原狀，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（見本院96年10月16日言詞辯論筆錄）㈠兩造均為系爭建物坐落之臺北市○○區○○段二小段380地號基地分別共有人，應有部分各為1/6。
㈡系爭建物由上訴人家族與地主於73年4月9日合建完成，並於同年11月1日辦畢第1次保存登記。
㈢被上訴人於78年3月28日，以買賣為原因取得系爭建物5樓暨其基地應有部分之所有權。
㈣上訴人於86年4月26日，以買賣為原因取得系爭建物2樓暨其基地應有部分之所有權。
㈤系爭增建物占用系爭屋頂如原審判決附圖所示之A、B部分，面積各為2平方公尺、93平方公尺。
四、兩造爭執之點：（見本院同上筆錄）㈠系爭屋頂是否有分管協議由系爭建物5樓之區分所有權人使
用？㈡如無分管協議，上訴人提起本件訴訟是否為權利濫用？
五、本院之判斷：㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法
第820條第1項定有明文。次按共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前或事後承認（追認），均足當之（最高法院83年度臺上字第1282號判決參照）。而共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度臺上字第1359號判決參照）。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號、87年度臺上字第1359號判決參照）。
㈡依證人即系爭建物1樓區分所有權人汪欽崇，依民事訴訟法
第305條第3項、第295條第1項之規定，經兩造同意，於原審所提出經我國駐溫哥華臺北經濟文化辦事處驗證之陳述書所述：合建當時 汪啟涵 已過世，委建人係以其繼承人母汪許玉梅、 汪詠雪 、 汪詠絮 、 汪貞純 、汪欽崇、汪琇瑩為名義簽訂委建契約，1樓法定空地及地下室使用權因當時建方沒有辦理保存登記，另有1份合約書註明使用權及範圍，樓頂部分僅口頭說明供5樓使用（當時5樓房屋所有權人為汪琇瑩），5樓出售（被上訴人）時，據妹汪琇瑩告知，僅口頭說明5樓頂之使用權歸5樓使用，該5樓加建時曾電話告知本人，本人並無異議，95年修建時亦曾電話告知本人，當時確有簽立同意書供其呈報工務局等語（原審卷㈡第110頁），顯見系爭建物合建當時，地主與建方已口頭約定系爭樓頂專供5樓區分所有權人使用。從而被上訴人主張上訴人家族於73年間與地主汪欽崇家族合建系爭大樓時，依循當時社會習慣，約定樓頂歸最高樓層即5樓之區分所有權人分管使用一節，堪予採信。
㈢證人 花錦綿 雖於原審證稱，伊代理伊姊 花秋霞 與地主洽談系
爭建物合建事宜時，與汪媽媽簽約，並未約定系爭樓頂之使用權，汪欽崇從頭到尾均未參與云云（原審卷㈡第120頁）。惟查，證人花錦綿為上訴人之胞兄，所述難免偏頗迴護，已難遽信。又其對於系爭建物完工後，5樓住戶在系爭樓頂設置之鴿舍，究係於何時拆除一節，所述與現仍居住於系爭建物4樓之證人 張進喜 所證及被上訴人所述均不相符，且觀其證稱伊家人除分得系爭建物7之1號1樓外，另向汪先生承租系爭建物7號1樓，伊等「當然」可以使用系爭建物1樓庭院，故之前於1樓庭院放置1停車棚架供停車之用等語，似又認為合建時雙方有約定系爭建物1樓區分所有權人有1樓庭院之分管使用權，而與證人汪欽崇所述上情相符，另合建系爭建物時，原所有權人汪啟涵已死亡，全體繼承人包括汪許玉梅、汪詠雪、汪詠絮、汪貞純、汪欽崇及汪琇瑩共6人，是證人汪欽崇所述以該6人名義與建方簽訂合建契約，其經由簽約或經由其母轉述而得知系爭樓頂分由5樓區分所有權人使用，亦與常情無違，且家族持分合建房屋茲事體大，縱汪欽崇適服兵役年齡，衡情亦有休假返家商討或瞭解之可能。況上訴人亦自承證人汪欽崇為原始起造人，有無與上訴人約定系爭屋頂由5樓區分所有權人使用，須由其釐清等語（原審卷㈡第61頁）。益見證人花錦綿所證地主與建方未約定系爭屋頂之使用權，汪欽崇從頭到尾均未參與云云，不足採信。
㈣證人即系爭建物4樓住戶張進喜雖於原審結證稱，伊於73年
系爭建物剛蓋好即住進來，當時頂樓未加蓋，經過1、2年後才有鴿舍，好像是地主的孫子汪先生蓋的，當時並未徵得伊等同意，因為汪奶奶很兇，鄰居都懼怕她，因此都沒有人反對，也不敢去反應，直至被上訴人買下系爭建物5樓後，因為鴿舍很髒，就把鴿舍拆除，改建成鐵皮屋，當時未徵得伊等同意，伊等亦未向被告表示異議，加蓋10多年後，後半部房間、樓梯間部分漏水情況嚴重，甚至漏到4樓陽台，伊等有同意被告整修，整修後房間部分占用範圍與之前一樣，祇是原來空地上方之鐵皮屋頂現已拆除云云（原審卷㈡第57至59頁）。顯見系爭建物完工進住後，分得系爭建物5樓之地主家人，即於74、75年間在系爭屋頂設置鴿舍，被上訴人嗣於78年間買受系爭建物5樓後，則將鴿舍拆除，改建成鐵皮屋，事前雖均未經系爭屋頂全體共有人明示同意，惟因其他共有人事後對於系爭建物5樓區分所有權人占用系爭屋頂之鴿舍及鐵皮屋部分，並未反對或提出異議，而容忍系爭建物
5樓區分所有權人使用系爭樓頂上開部分，前後已分別歷經約3、4年及17年未予干涉。參以被上訴人於78年間向訴外人汪欽崇購買系爭建物5樓後增建系爭違建之際，上訴人亦不爭執有與被上訴人商議協調拆除前手布置之鴿舍事宜，無異默認許被上訴人之分管使用權。益見系爭樓頂於共有人間已有由5樓區分所有權人使用鴿舍或鐵皮屋所占用範圍之默示分管協議存在，則被上訴人依該分管協議占用系爭屋頂上鐵皮屋所在之範圍，即非無權占有。
㈤被上訴人嗣於95年間為修繕系爭屋頂漏水而一併修建之系爭
增建物，其位置及面積均未超過原有鐵皮屋所在由其分管之範圍，業經證人張進喜證述屬實，並有兩造所拍攝整建前後之照片（原審卷㈠第9至10頁、卷㈡第36至37、70頁）及黃永誠建築師所出具既存違建修建前、後平面及立面圖、既存違建結構安全鑑定證明書（原審卷㈡第92至94頁）足憑，故被上訴人修建之系爭增建物占用系爭樓頂，亦非無權占有。至於上訴人及系爭建物3樓區分所有權人遲至95年間被上訴人修建系爭增建物時，始向被上訴人提出異議，並向臺北市政府等機關提出違章建築之檢舉（原審卷㈡第71至72頁），非但不足以證明其等於系爭建物5樓區分所有權人在系爭樓頂設置鴿舍及興建鐵皮屋時有反對或提出異議，亦不足以使系爭樓頂共有人間已成立多年之默示分管契約失其效力。
㈥倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣
後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度臺上字第2477號判決要旨參照）。另共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害（最高法院93年度臺上字第863號判決參照）。系爭建物合建之初，地主與建方即已口頭約定系爭樓頂專供5樓區分所有權人使用，完工進住後，系爭屋頂之共有人間亦有由系爭建物5樓區分所有權人使用鴿舍或鐵皮屋所占用範圍之默示分管協議存在，前已認定，從而上訴人家族與汪家合建時既訂有分管協議，嗣被上訴人受讓系爭5樓房屋，並經讓與人汪琇瑩告知分管協議內容，而上訴人雖延至86年4月26日始受讓系爭建物2樓之區分所有權及系爭屋頂之共有權，惟因當時鐵皮屋早已存在，且對其家族當年出資合建一事亦非全然不知，依其情形應明知或可得而知上開分管協議之存在，故兩造均應繼受前手之分管協議而受拘束。
㈦上訴人另主張：系爭建物自73年竣工迄今已逾20年，被上訴
人於頂樓加建如系爭增建物之磚造房屋，致原有建物結構堪慮，應拆除以維全體住戶安全云云，惟系爭增建物雖屬83年以前興建之既存違建，依台北市政府法令得不予拆除，被上訴人仍取得專業建築師出具之既存違建結構安全鑑定證明書，鑑定系爭修繕工程及修繕後對原有建築物（違建）及其下方合法建物結構安全無虞，並依法申請修繕，是被上訴人之使用現狀並未逾越原分管協議之範疇。
㈧系爭樓頂確有分管約定由系爭建物5樓之區分所有權人使用，已如前述，則爭點㈡即無庸再予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭屋頂確有分管約定由系爭建物5樓之區分所有人使用，兩造均應受前開分管約定拘束一節，堪予採信。從而，上訴人基於共有人之地位，以被上訴人所修建之系爭增建物占用系爭樓頂如原審判決附圖A、B所示之部分，係屬無權占有為由，訴請被上訴人拆除，並將系爭樓頂騰空返還予上訴人及其他全體共有人，即非正當，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本院前揭審認結論，爰毋庸一一論究，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月23日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官蔡芳齡法官梁宏哲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年10月24日
書記官廖麗蓮