裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3710號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3710號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人丁○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1986號，中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7847號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○明知甲基安非他命（屬安非他命類，以下簡稱安非他命）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，猶基於轉讓之概括犯意，為下列行為：
㈠、於民國（下同）95年2月5日某時許，在臺北縣新莊市○○路○段某處路邊，以新臺幣（下同）3000元之對價，有償轉讓安非他命約1公克予乙○○。
㈡、又於95年2月下旬某日，在臺北縣樹林市鎮○街樹林火車站前，以2000元之價格，有償轉讓安非他命予乙○○，數量約
0.5公克。
㈢、復於95年3月27日晚間10時許，在臺北縣新莊市○○路○段○○○號1樓便利商店前，將安非他命約0.1公克，以400元之對價，有償轉讓予乙○○。
㈣、嗣於95年3月28日凌晨2時許，丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載不知情之甲○○、丙○○，至上址便利商店前，擬以1000元之對價有償轉讓安非他命1包予乙○○，尚未交付，即為警當場查獲，並扣得甲基安非他命6包、電子磅秤1台、玻璃球3個、分裝勺1枝、分裝袋84只、行動電話1具（序號000000000000000號，含門號0000000000之SIM卡1枚），致未得逞。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告丁○○於警詢時未受不法取供，此據被告於原審準備程序陳明，復經調查其他必要之證據，其所為自白與事實相符（詳後述），其自白具備任意性與真實性之要件，自得為證據。
㈡、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。乙○○於警詢時之陳述，為本案被告以外之人於審判外之陳述，且與審判中所為陳述未盡相符，茲以乙○○於警詢時陳述內容詳盡，距行為時間較為接近，其於檢察官訊問時，具結後仍為相同之陳述，顯有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明定。甲○○於警詢時及乙○○於檢察官訊問時所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，惟被告與辯護人於原審審判程序同意作為證據，審酌渠等言詞陳述之情況，認為適當，均應認有證據能力。
二、被告雖否認轉讓安非他命犯行，辯稱略以：「乙○○係向甲○○購買安非他命，僅代為聯絡，扣案安非他命、分裝袋均為甲○○所有」云云。然查：
㈠、被告於警詢坦承：「有販賣安非他命給乙○○，共有4次。第1次於95年2月5日，在新莊市○○路○段路旁，以安非他命1小包新臺幣3000元賣給乙○○。第2次於95年2月底，在樹林市鎮○街火車站附近，以安非他命1小包新臺幣2000元賣給乙○○。第3次於95年3月7日，在新莊市○○路○段乙○○家樓下超商前，以安非他命1小包新臺幣400元賣給乙○○。
第4次於95年3月28日2時，在新莊市○○路○段乙○○家樓下超商前，以安非他命1小包新臺幣1000元賣給乙○○，還未交易完成，即被警方查獲」、「（警方查獲之第二級毒品安非他命6小包，每包為何有『1』或『2』之字樣，代表為何？）『1』代表賣新臺幣1000元，『2』代表賣新臺幣2000元」等語（第7847號偵查卷第32頁）。
㈡、證人乙○○於警詢稱：「我是從95年2月開始跟丁○○購買安非他命，我總共向丁○○購買4次安非他命。第1次是於95年2月5日，我剛領錢，我跟丁○○購買新臺幣3000元，重量還不到1公克，我們約在新莊市○○路○段路旁交易。第2次是於95年2月底（日期忘記了），我跟丁○○購買新臺幣2000元，重量還不到0點5公克，我們約在樹林市鎮○街火車站附近。第3次是於95年3月27日22時左右，我跟丁○○購買400元，重量還不到0點1公克，我們約在新莊市○○路○段我家樓下超商前交易。第4次是於95年3月28日2時，我想跟丁○○購買1000元安非他命，我跟他約在新莊市○○路○段我家樓下超商前，但還沒交易成功就被警察查獲」、「（你除了向丁○○購買安非他命外，是否還向其他人購買？）沒有」等語，及於偵查具結證述：「（有否向丁○○買過毒品？）有，之前有跟他買過安非他命2、3次，第1次在95年2月初，在新莊市○○路那邊買了1000元或3000元我忘了，重量我忘了，約不到1公克。第2次在95年（誤載為「94年」）2月底，在樹林市買了2000元，不到0點5公克。第3次在95年（誤載為「94年」）3月間，在新莊市○○路買了400元。第4次是警察要我向他買，就被警察抓了」等語，是被告於警詢所陳核與證人乙○○於警詢所稱相符。
㈢、且有安非他命6包扣案可資佐證。而前述扣案毒品經以EIA酵素免疫分析法檢驗，及GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足稽。
㈣、被告於原審時雖改稱：「乙○○係向甲○○購買安非他命，由我代為聯絡」云云。惟證人乙○○於原審證稱略以：「不曾向甲○○購買安非他命，所施用安非他命均向丁○○購得；前將行動電話1具（即扣案之行動電話）借予被告使用，以該行動電話門號與被告聯繫購買安非他命，由被告親自交付並收取對價，僅其中1次交易時，因被告駕駛汽車，遂由乘坐副駕駛座之人代為交付」等語。而同案被告甲○○於警詢亦稱：「（據乙○○供稱他向丁○○購買第二級毒品，你是否知道此事？）我不知道」等語，則乙○○係以電話直接與被告聯繫交易，而自被告有償受讓安非他命之事實甚明。被告辯解，與證人乙○○、甲○○所述不符，顯非事實。
㈤、被告於原審雖另辯稱：「扣案安非他命、分裝袋均為甲○○所有」云云，並聲請傳喚甲○○、丙○○。然被告於警詢已坦承扣案安非他命6包均為其所有，並詳述其包裝袋上標示「1」、「2」字樣代表意義，於檢察官偵查仍稱：「（95年3月28日在臺北縣新莊市○○路○段○○○號前為警查獲身上有安非他命6小包、分裝袋84只...等物？）有，都是我的。
」等語，而於原審時始改稱：「扣案安非他命、分裝袋等，均為甲○○所有」云云，其所陳並非可取。況前揭安非他命、包裝袋之所有權誰屬，並無礙於被告轉讓安非他命予乙○○之犯罪事實認定，是被告此部分傳喚證人之聲請，尚難認有調查之必要。
㈥、按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例意旨參照），即須行為人以牟取利益為目的，賤買貴賣從中取利。查被告於警詢稱：「購買安非他命之價格約0.5公克5000元等語（偵字第7847號卷宗第32頁），據此計算，被告以400元至3000元不等之價格轉讓0.1公克至1公克不等之安非他命予乙○○，並無利潤可言。且證人乙○○於原審證稱：「（0000000000電話號碼是否你所有？）是」、「（此門號是否有交給丁○○？）有，當時他沒有手機，我有兩支，我借他用」等語，堪認被告與乙○○間，非無私誼，自不得以被告提供安非他命須冒重典風險，推認其主觀上必有營利之意圖，而以販賣第二級毒品之罪名相繩。
㈦、綜上，本案事證明確，被告所辯並非可採，其犯行堪予認定應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，並自95年7月1日起施行，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，參酌最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，以適用修正前刑法第56條規定論以連續犯，對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法規定。
㈡、次按甲基安非他命為安非他命之衍生物，前經行政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理，復於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之化學合成類麻醉藥品管理，明定為管制藥品管理條例第3條之管制藥品（即藥事法第11條之管制藥品）；前述禁藥管理雖未解禁，然依藥事法第1條第1項但書規定，其管理於管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。嗣為防制毒品危害，維護國民身心健康，毒品危害防制條例業於87年5月20日修正公布，自同年月22日起施行，除影響神經物質與其製品外，並將藥事法、管制藥品管理條例之麻醉藥品中，具有成癮性、濫用性及對社會危害性者，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中甲基安非他命即經公告列管為第二級毒品。則於毒品危害防制條例公布施行後，關於甲基安非他命之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法使人施用、引誘他人施用、轉讓、持有、施用，均應適用毒品危害防制條例之規定，始與法規範目的相符。至其立法目的在於確保主管機關對於藥物、藥商、藥局等藥事行政管理之藥事法，於毒品危害防制條例制定後縱經修正，於法務部會同行政院衛生署共組之審議委員會報由行政院公告調整毒品分級、品項前，其修正均不致變更甲基安非他命以第二級毒品列管之屬性，立法者顯無藉藥事法之修正，排除以毒品危害防制條例規範此項化學物品之轉讓、持有、施用等行為之目的。是核被告就上開犯罪事實㈠至㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其就犯罪事實㈣所為，係犯同條第5項、第2項之轉讓第二級毒品未遂罪。公訴人認應論被告以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實要屬同一，應變更起訴法條。被告轉讓安非他命前持有第二級毒品低度行為，為轉讓高度行為所吸收，不另論罪。被告於95年3月28日凌晨2時許，在臺北縣新莊市○○路○段○○○號1樓便利商店前，著手轉讓安非他命予乙○○，尚未交付即遭查獲，為未遂犯。又被告前後3次轉讓安非他命、1次轉讓安非他命未遂犯行，時間緊接，手法相同，所犯為基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一轉讓第二級毒品罪，並加重其刑。
㈢、原審認被告罪證明確，變更起訴法條，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條之規定，審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓安非他命，應嚴予非難，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，及被告轉讓安非他命之次數、數量，暨其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑貳年，扣案安非他命6包（原毛重1.75公克，除經取樣0.013公克鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收外，驗餘毛重
1.737公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，其包裝袋6只，無從析離，不另宣告沒收。至扣案電子磅秤1台、玻璃球3個、分裝勺1枝、分裝袋84只，雖係被告所有之物，業據被告於警詢時供承在卷，惟本案並無證據可資證明係供被告犯罪使用或因犯罪所得之物，而與其轉讓安非他命之犯罪行為有何關聯性，另扣案行動電話1具，則為乙○○所有，此據證人乙○○證述在卷，均無從併予宣告沒收。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴與辯護意旨仍執證人乙○○向甲○○購買安非他命等詞，並非可取，其理由已經敘明於前，而檢察官上訴雖以不能排除被告係為免除販賣毒品責任佯稱以較高毒品之可能，本件應適用藥事法第83條第1項之規定等詞，然查，檢察官並未舉證證明被告是否意圖營利或獲有利益，僅以推測之詞應不能為被告不利之認定，而轉讓安非他命之行為，係觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，有最高法院確定判決之見解可參（如96年度台上字第2380、1430、38
70、3286、2904號），是檢察官認應適用藥事法第83條第1項規定之見解，與最高法院確定判決之見解不符，尚非可取，則檢察官與被告上訴指摘判決不當，均為無理由，應予駁回。
四、上訴人即被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與96年10月12日在監在押查詢表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。