裁判字號：臺灣高等法院103年上字第347號民事判決
裁判日期：民國103年05月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度上字第347號上訴人 黃宥霖 兼訴訟代理人 黃種進 被上訴人 黃宗鉉 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年1月15日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4565號第一審判決提起上訴，本院於103年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述
者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款亦定有明文。次按民法第242條所規定之代位權，係債權人行使債務人之權利，並非以債務人之給付行為為標的。此種代位權之行使，在訴訟程序中僅為攻擊方法，非為訴訟標的法律關係本身（最高法院73年度臺上字第329號判決意旨參照）。債權人代位債務人對於第三債務人起訴，代位權僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，非構成訴訟標的之事項（最高法院93年度臺抗字第696號裁定意旨參照）。故民法第242條所規定之代位權，僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利、義務關係有無實施訴訟權能之問題，係屬當事人適格與否之問題，而非構成訴訟標的之事項，從而此種代位權之行使，在訴訟程序中僅為攻擊、防禦方法，非為訴訟標的本身，故原告表明行使代位權者並非訴之變更或追加（最高法院93年度台抗字第500號裁定意旨參照）。
㈡經查：
⑴上訴人於原審依據民法第821條、第184條第1項，請求被
上訴人應給付「神明會山西夫子天上聖母」（下稱系爭神明會）全體會員新臺幣（下同）184萬0230元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷第1-8頁起訴狀）。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，並於民國（下同）103年2月20日上訴理由狀，主張起訴狀第7頁第十一段已表明代位訴訟意旨云云（見本院卷第8-10頁）。
⑵但是，上訴人於起訴狀第7頁係記載：「十一、按神明會
為多數人結合之總合體，各會員對於神明會之不動產之財產權及其他權益屬公同共有關係，系爭神明會原先之管理人 黃世鍊 已死亡，目前尚未選出新任之管理員，依照民法第821條之規定『各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之』。原告為系爭神明會之合法會員，被告所為不合法之聲明異議侵害系爭神明會全體會員之權利，故原告得依照民法第821條之規定就公同共有物之全部為本於所有權損害賠償之請求為全體共有人之利益，依民法第184條第1項向被告請求…」（見原審卷第7-8頁）；可知上訴人於原審主張系爭神明會財產由全體會員（包含上訴人）公同共有，其權利遭受侵害，遂請求被上訴人賠償。並無隻字片語提及民法第242條代位訴訟關係（指上訴人對全體會員有債權，並代位請求行使權利），難認上訴人於原審係提起代位訴訟。
⑶本院103年4月21日準備程序闡明代位要件：「（問：如係
代位訴訟，原審起訴聲明是否符合代位訴訟要件？代位訴訟應表明何項要件？…）另具狀陳述」（見本院卷第76頁筆錄）。迨本院103年5月8日言詞辯論期日，上訴人陳明：「〔問：上訴人所稱「代神明會山西夫子天上聖母起訴」「非為自己之利益」（上訴理由狀第2、3頁），「依照民法第242條規定提起本件代位訴訟…」（辯論狀第第2頁）。係指代位訴訟，或其他意思？是否與第一審主張不同？代位訴訟聲明是否如你所述？〕我目前所主張的聲明就是代位訴訟聲明」、「（問：代位訴訟由何人代為受領？）由我代領，因為我是代繳土地稅捐」等語（見本院卷第152頁筆錄背面至163頁）。應認上訴人於本院始主張代位關係；依首揭說明，行使代位權並不涉及訴訟標的，僅係補充原審攻擊方法，應予准許。（關於上訴聲明是否符合代位訴訟要件，詳後述）㈢此外，起訴狀第7頁第十段係記載「十、故系爭神明會所受
損害如下…」，第十一段則記載「十一、按神明會為多數人結合之總合體，各會員對於神明會之不動產之財產權及其他權益屬公同共有關係…。原告為系爭神明會之合法會員，被告所為不合法之聲明異議侵害系爭神明會全體會員之權利，故原告得依照民法第821條之規定就公同共有物之全部為本於所有權損害賠償之請求為全體共有人之利益，依民法第184條第1項向被告請求…」（見原審卷第7-8頁）。是以起訴狀係主張系爭神明會權利受損，抑或主張全體會員權利受損，即屬不明。原法院旋以102年11月11日北院木民淨102年年度訴字第4565號函，通知兩造7日內補正：「二、㈠請說明『山西夫子天上聖母神明會』之組織型態為何？並請提供規約、會員名冊過院參辦。㈡原告黃宥霖及黃種進為本案起訴是否具備當事人適格？以及起訴是否需得要其他會員之同意？㈢本案主張受到侵害之權利為何？係『山西夫子天上聖母神明會』之權利受到侵害？抑或該神明會之全體會員權利受到侵害？…」（見原審卷第69頁）。堪認原審闡明當事人適格、權利歸屬主體、起訴要件有無欠缺（是否應徵得其他人同意）等爭點，促請當事人補正相關要件。則上訴人竟指摘前開通知未闡明起訴名義發生問題，原審遽然駁回其請求，顯屬違背法令云云（見本院卷第8-10、166-167頁），洵無足採。
㈣至於上訴人103年5月2日辯論意旨狀第1、2頁，固然記載系
爭神明會為非法人團體云云（見本院卷第101、102頁）；嗣於103年5月8日言詞辯論期日補充：「我是主張神明會是會員公同共有權利。受損的權利也是全體會員公同共有的權利」（見本院卷第152頁筆錄背面）。足見上訴人並非主張系爭神明會為非法人團體、非法人團體權利受損；而係主張系爭神明會全體會員公同共有之權利受損，全體會員對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，附此說明。
㈤言詞辯論終結後，上訴人於103年5月9日民事補正聲明狀，
請求修正上訴聲明為：「㈠…。㈡被上訴人應給付系爭神明會全體會員184萬0230元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並由上訴人黃種進代位受領之。
㈢…」（見本院卷第177頁）。惟查，上訴人未理會原審關於當事人適格等事項之闡明，反而於上訴程序指摘原審並未闡明，已如前述。再者，上訴人於二審提出代位訴訟之新攻擊方法，本院即在103年4月21日準備程序、同年5月8日言詞辯論期日，一再闡明代位訴訟要件，但是上訴人並未遵照闡明內容補正；且上訴人103年5月8日變更聲明狀原為此一修正內容（見本院卷第154頁），嗣當庭刪除之（見同頁）；故訴訟程序之不利益，宜由上訴人承擔。況且，上訴人主張其為系爭神明會會員（詳後述），前開103年5月9日書狀之修正聲明，則係黃種進代位全體會員（包含上訴人黃宥霖、黃種進）行使權利，將造成黃種進代位自己行使權利之矛盾，另一方面，黃宥霖卻未請求代位給付；故前述修正聲明顯然無從達到代位給付目的，即有未合。參以本件涉及當事人適格等重要爭點（詳後述），並由兩造充分攻防，上訴人此舉將嚴重影響被上訴人防禦與訴訟終結，故本件並無再開辯論之必要，併予說明（上訴人103年5月9日書狀，依法不得採為裁判基礎）。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付系爭神明會全體會員184萬0230元，及
自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：日據時代大正十年，黃家三房即訴外人 黃則水 （歿）、 黃則頭 、 黃皆得 、 黃奕發 共同出資設立系爭神明會，各項權利由全體會員公同共有。上訴人黃種進、黃宥霖為父子關係，黃種進為系爭神明會會員，黃宥霖則於97年10月8日依系爭神明會規約第3條第3款，自訴外人黃世鍊（黃宥霖祖父）受讓系爭神明會會員資格；加計另二名會員即訴外人 黃文裕 、 黃種成 ，故系爭神明會現有會員僅前述4人。嗣新北市政府以102年7月30日北民宗字第00000000000號公告（下稱系爭公告），公告系爭神明會變動後之會員名冊即黃文裕、黃種成、黃種進、黃宥霖4人，以及系統表。被上訴人並非系爭神明會會員，本無權提出異議，竟對系爭公告異議，於法不合。其次，附表所示土地登記於系爭神明會名下，每月地上權租金達92萬0115元，由於被上訴人以異議手段阻礙系爭公告確定，致全體會員損失102年9、10月租金共184萬0230元，被上訴人應負擔侵權行為損害賠償責任。系爭神明會登記管理人黃則水已過世，而上訴人每人會員權利均為25%，合計權利比例達50%，參以黃種進就系爭神明會名下土地墊付稅捐863萬2047元，自得代位全體會員請求賠償損害。爰依民法第242條、第821條、第184條第1項規定，訴請被上訴人應給付系爭神明會全體會員184萬0230元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服而提起上訴）。
四、被上訴人則以：上訴人係以自己名義主張權利，不符合代位訴訟要件。再者，上訴人並非系爭神明會代表人或管理人，亦無從代表系爭神明會或全體會員起訴。依土地謄本所示，相關土地（含附表土地）所有權人分別記載天上聖母、山西夫子、神明會山西夫子等不同名義；伊已提起原法院101年度訴字第4743號訴訟，請求確認系爭神明會不存在。否則，系爭神明會會員至少有44人。伊為利害關係人，依地籍清理條例第23條第1至3項、第9條第1項等規定，有權對系爭公告異議。上訴人應證明被上訴人實施故意或過失之不法侵害行為，且因此造成系爭神明會全體會員184萬0230元損失。何況，土地權利人本得請求使用者給付租金，但是自45年起，權利人即未收租，故上訴人所述損害，洵無可取云云，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：㈠臺北高等行政法院102年4月8日101年度訴字第2014號確定判
決，命新北市政府應作成系爭神明會舊會員（即黃世鍊之會員身分）讓渡予黃宥霖准予公告備查之行政處分。（見原審卷第9至16頁判決書）㈡新北市政府於102年7月30日刊登系爭公告，記載系爭神明會
變動後之會員名冊為黃文裕、黃種成、黃種進、黃宥霖4人，以及系統表。被上訴人於102年9月4日對新北市政府公告聲明異議。（見原審卷第23-25頁公告，21-22頁異議函）㈢坐落於新北市○○區○○段936、936之1、938、1210、1210
之1、1210之2、1212、1212之1、1213、1213之1、1214、1214之1、1214之2、1194、1215、1215之1、1215之2、1218、1218之1、1219、1222、1223、1248、1380、1380之1、1385、1391等27筆土地，其面積、公告現值與公告地價均如附表所示（見原審卷第59頁表格、本院卷第152頁背面筆錄）。
㈣土地謄本所載管理人黃則水，業已過世。（見本院卷第152
頁筆錄背面）㈤黃世鍊（歿）為黃種進父親、黃種進為黃宥霖父親。
六、上訴人主張系爭神明會會員為黃文裕、黃種成、黃種進、黃宥霖4人，嗣由新北市政府在102年7月30日刊登系爭公告，但是被上訴人竟對系爭公告異議，致系爭神明會全體會員損失附表所示土地租金共184萬0230元。 伊墊付 系爭神明會名下土地稅捐，得代位訴訟，為此遂訴請請被上訴人應給付系爭神明會全體會員184萬0230元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠關於代位訴訟、當事人適格等要件，有無欠缺？㈡上訴人可否請求被上訴人賠償損害系爭神明會全體會員184萬0230元？
七、關於代位訴訟要件、當事人適格等要件，有無欠缺？㈠按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之
財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年臺上字第2916號判例意旨參照，94年度臺上字第1193號判決採相同見解）。是以債權人聲明請求被告（第三債務人）應向債務人為給付，並由債權人代位受領；始符合代位訴訟要件。
㈡經查，上訴人於原審及本院均聲明：「被上訴人應給付系爭
神明會全體會員184萬0230元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見原審卷第1頁、本院卷第101頁）；其請求被上訴人給付系爭神明會全體會員金錢，並非請求上訴人代位受領前述金錢，即與代位訴訟要件不符。本院103年5月8日言詞辯論期日就此闡明：「〔問：上訴人所稱『代神明會山西夫子天上聖母起訴』『非為自己之利益』（上訴理由狀第2、3頁），『依照民法第242條規定提起本件代位訴訟…』（辯論狀第第2頁）。係指代位訴訟，或其他意思？是否與第一審主張不同？代位訴訟聲明是否如你所述？〕我目前所主張的聲明就是代位訴訟聲明」、「（問：代位訴訟由何人代為受領？）由我代領，因為我是代繳土地稅捐」（見本院卷第152頁筆錄背面至153頁筆錄）。
上訴人經闡明後，未於言詞辯論終結前補正代位訴訟聲明，顯與代位訴訟要件不符，故上訴人主張本件為代位訴訟一事，並非可採。（上訴人請求「被上訴人應給付系爭神明會全體會員184萬0230元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，是否具備當事人適格等要件，詳後述。）㈢次按當事人之適格，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之
權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例意旨參照）。
公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，於當事人之適格即有欠缺（最高法院82年度臺上字第2198號判決意旨參照）。公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100年度臺抗字第775號裁定意旨參照）。
㈣原審於102年11月11日闡明當事人適格、權利歸屬主體、起
訴要件有無欠缺（是否應徵得其他人同意）等各項要件（見本判決第一段第㈢小段理由）；上訴人並未補正，即有不足。上訴人嗣於本院主張系爭神明會原管理人黃則水已過世，現有會員為黃文裕、黃種成、黃種進、黃宥霖4人；被上訴人異議行為已侵害全體會員公同共有權利（見本院卷第106、107頁、原審卷第24頁會員名冊）。依其所述，上訴人係基於黃文裕、黃種成、黃種進、黃宥霖4人公同共有權利而起訴，核屬固有必要共同訴訟。本院遂於103年5月8日言詞辯論期日再度闡明，惟上訴人仍主張：「（問：起訴有無得到其他會員同意？）我只有得到黃宥霖的同意，因為我們二個人的加起來的權利超過百分之五十」、「（問：既然為公同共有，為何有權利百分之五十？）有百分之五十就可以選管理人」、「（問：系爭神明會共有會員幾位？）4位」等語（見本院卷第153頁筆錄）。由於上訴人表明其並未徵詢其他公同共有人（黃文裕、黃種成）意見即逕行起訴，也未主張民事訴訟法第56條之1之補正程序；嗣經本院闡明後，上訴人並未即時補正前開要件，故本件訴訟之當事人適格，顯屬欠缺。是以上訴人依民法第184條第1項，請求被上訴人應給付系爭神明會全體會員184萬0230元本息，顯無理由。
㈤再其次，上訴人認為系爭神明會全體會員關於租金權利受損
，遂請求被上訴人賠償184萬0230元本息（見本院卷第101、107頁）；顯見上訴人係主張民法第184條第1項之金錢賠償，並非行使民法第821條、828條、第831條之回復請求權。
則上訴人空言 伊得 基於民法第821條而為前開金錢請求云云（見原審卷第7頁、本院卷第75頁筆錄），亦無可採。
㈥本件訴訟於法不符，且上訴人經本院闡明後，並未即時補正
當事人適格等要件，已如前述，自應駁回上訴人請求。至於系爭神明會是否存在、會員人數、被上訴人是否構成侵權行為等情，本院毋庸再為論述。
八、綜上所述，上訴人主張系爭神明會會員僅黃文裕、黃種成、黃種進、黃宥霖4人，被上訴人對系爭公告異議，致系爭神明會全體會員損失附表所示土地102年9、10月租金共184萬0230元，伊得代位全體會員請求損害賠償云云；惟查，關於代位訴訟、當事人適格等要件，均有欠缺，故無從准許其請求。從而，上訴人依據民法第242條、第821條、第184條第1項規定，訴請被上訴人應給付系爭神明會全體會員184萬0230元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；為無理由，應予駁回。其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但是結果並無二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、上訴人聲請本院履勘附表所示土地，另向新北市政府民俗禮儀科、新店地政事務所函查登記資料等，均無必要。至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國103年5月22日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官李昆曄法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月22日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。