裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第403號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第403號上訴人即被告 卓艾迪 選任辯護人 葉慶人 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第477號，中華民國107年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第18788號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
卓艾迪犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表編號一至四「應沒收之物」欄所示之搭配門號0000000000號之行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案如附表編號一至四「應沒收之物」欄所示之犯罪所得共新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、卓艾迪明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以搭配門號0000000000號之行動電話連接網際網路，登入「微信」通訊軟體，並使用暱稱「傷心小子HeartbreakKid」與 許凱弼 在「微信」通訊軟體中所使用之暱稱「歸零...才能逆轉」聯繫，而分別於如附表所示之時間，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至如附表所示之地點，以如附表所示之價格販賣所示數量之愷他命予許凱弼。
嗣員警於民國106年3月29日上午9時25分許，因另案搜索許凱弼位於臺北市○○區○○街○○○○○號8樓之租屋處時，扣得許凱弼所有之愷他命1包，經許凱弼供出其毒品來源係卓艾迪後，經警循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（見偵字卷第10至11頁、第132頁反面至第133頁、第147頁反面至第148頁，原審訴字卷第31頁反面至第33頁、第57頁反面），核與證人即購毒者許凱弼於警詢及偵查中之證述情節（見偵字卷第40頁反面至第43頁反面、第124至126頁）大致相符，並有扣案之門號0000000000號之行動電話照片及該行動電話螢幕畫面翻拍照片共3張（見偵字卷第34頁、第35頁下方照片）、監視器畫面翻拍照片共16張（見偵字卷第46至49頁反面）、許凱弼於另案為警扣得之第三級毒品愷他命之照片1張（見偵字卷第50頁上方照片）、「微信」通訊軟體之留言訊息翻拍照片共31張（見偵字卷第51至59頁）、google街景圖翻拍畫面共4張（見偵字卷第136至139頁）、通聯調閱查詢紀錄1份（見警聲搜字卷第80頁反面至第127頁）在卷可稽。而員警於106年3月29日在許凱弼上開租屋處扣得之白色結晶1袋，經鑑驗含愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵字卷第63頁）在卷可佐，且有搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIMS卡1枚）扣案可證。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。又證人許凱弼於偵查中證稱：
其於如附表編號一、二所示之時間，均向被告購買5公克的愷他命，價格約3,000元至5,000元，每公克獲利100元等語（見偵字卷第125頁）；被告於警詢、原審中供稱： 伊於 如附表編號一、二所示時、地均有販賣5公克的愷他命給許凱弼，價格係4,000元至5,000元，販毒來源進價為每包4,000元至5,000元不等等語（見偵字卷第10頁及反面，原審訴字卷第31頁反面至第32頁），被告與許凱弼始終無法確定該2次毒品交易之具體數額，卷內亦無證據證明該2次毒品交易之確切金額，則依罪證有疑，利於被告之原則，應認如附表編號一、二所示毒品交易之價格均為4,000元。綜上，本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就如附表編號一至四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告所為如附表編號一至四所示各次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查被告就如附表編號一至四所示各次販賣第三級毒品犯行，於偵查及原審中均自白（見偵卷第148頁、原審卷第57頁背面），應依上揭規定減輕其刑。
（五）又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就被告於本案所犯之販賣第三級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院斟酌被告販賣毒品之次數為4次，對象均為同1人，各次販賣毒品數量尚微，已供承販賣每公克獲利100元（見偵卷第頁、原審卷第33頁），可見被告當屬小額零星販賣，而從中賺取蠅頭小利，當與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，依社會一般觀念及法律情感，認為其所犯如附表編號一至四所示之販賣第三級毒品罪，即使均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最低刑度3年6月仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告先後2次販賣毒品行為，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定均酌減其刑，並依法遞減之。
（六）原審認本件被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未能釐清事實，就附表編號一至四所示被告販毒行為具體審酌每次販賣獲利500元，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販毒之大盤、中盤毒販獲取暴利差異甚多，且原審未能參酌相關量刑資訊及個案情節，考量被告所犯數罪既罪質相同，當隨罪數遞減其刑，避免責任非難過度及行為人預防需求，所定應執行刑過重，容有未洽。被告上訴意旨略以：本件販毒數量及獲利金額非鉅，原審已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定減輕其刑，但所定應執行刑過重等語，非無理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，且國家查緝甚嚴，其正值青壯，不思努力進取，為圖一己私利出售愷他命牟利，戕害他人身心健康，助長施用毒品流通，影響他人之身心將受其侵害，甚妨及社會健全發展；惟念其犯後坦認全部犯行，且於本案所販賣之毒品數量、次數、所得非鉅，對象僅1人，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、智識及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號一至四「應沒收之物」欄所示之搭配門號0000000000號之行動電話1具（內含SIM卡1枚），係被告用以與許凱弼聯繫販毒犯行之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第56頁反面），有行動電話螢幕畫面翻拍照片1張（見偵字卷第35頁下方照片）存卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）未扣案如附表編號一至四「應沒收之物」欄所示販賣第三級毒品所得共計18,000元，係被告販毒犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1具（內含SIM卡1枚），無法證明與本件犯行有關，爰不予以宣告沒收。
（四）至檢察官雖聲請沒收扣案之車牌號碼0000-00號自用小客車，惟按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收（最高法院106年度台上字第1776號、106年度台上字第2261號、106年度台上字第1602號判決意旨參照），參諸92年7月9日毒品危害防制條例第19條修正之審查會補充理由，可知毒品危害防制條例第19條第2項所定應沒收之水、陸、空交通工具，應以屬被告所有，並專供犯第4條之罪所使用之交通工具為限，具體言之，即用以實現構成要件行為具有直接關聯的犯罪工具，即對於個別具體犯罪的實現存在有社會生活經驗之工具性的關聯，或物品本身的存在即為犯罪構成要件成立的前提要素，對工具之使用性質具備有「專門」用以「促使」犯罪行為實現犯罪構成要件的犯罪物而言。查車牌號碼0000-00號自用小客車，係登記在被告之母 廖秋菊 名下，有車輛詳細資料報表1紙（見偵字卷第108頁）可證，業證人廖秋菊於偵查中證述明確（見偵字卷第161頁及反面），核與被告於本院審理中供稱：這輛車是廖秋菊購買所有，廖秋菊並沒有送給伊，只是借給伊使用等語（見原審卷第33頁、第57頁）相符，足見該車係廖秋菊所有，檢察官亦未提出積極證據證明該車確屬專供被告販毒之交通工具，且與犯罪構成要件行為間實不存在「專門」用以「促使」實現犯罪之關聯性，應認僅屬偶然存在之相關物，非直接供犯罪所用之物，尚無適用毒品危害防制條例第19條第2項、刑法第38條第2項規定予以宣告沒收之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年4月11日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官林怡秀法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國107年4月11日附表：
┌──┬────┬────┬───────┬────┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易毒品│交易金額│宣告刑│應沒收之物││││││數量│（新臺幣）│││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│一│許凱弼│106年3月│許凱弼位於臺北│愷他命5│4,000元│卓艾迪販賣第三級毒品，處有│扣案之搭配門號○０００００││││5日晚間│市○○區○○街│公克，獲││期徒刑貳年參月。│００００號之行動電話壹具（││││11時7分│000之0號0樓之│利500元│││含SIM卡壹枚）沒收；未扣案││││許│租屋處樓下巷弄││││之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收│││││內││││，於全部或一部不能沒收或不│││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│二│許凱弼│106年3月│許凱弼位於臺北│愷他命5│4,000元│卓艾迪販賣第三級毒品，處有│扣案之搭配門號○０００００││││12日晚間│市○○區○○街│公克，獲││期徒刑貳年參月。│００００號之行動電話壹具（││││8時3分許│000之0號0樓之│利500元│││含SIM卡壹枚）沒收；未扣案│││││租屋處樓下巷弄││││之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收│││││內││││，於全部或一部不能沒收或不│││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│三│許凱弼│106年3月│許凱弼位於臺北│愷他命5│5,000元│卓艾迪販賣第三級毒品，處有│扣案之搭配門號○０００００││││27日晚間│市○○區○○街│公克，獲││期徒刑貳年參月。│００００號之行動電話壹具（││││11時26分│000之0號0樓之│利500元│││含SIM卡壹枚）沒收；未扣案││││許│租屋處樓下巷弄││││之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收│││││內││││，於全部或一部不能沒收或不│││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│四│許凱弼│106年3月│許凱弼位於臺北│愷他命5│5,000元│卓艾迪販賣第三級毒品，處有│扣案之搭配門號○０００００││││28日晚間│市○○區○○街│公克，獲││期徒刑貳年參月。│００００號之行動電話壹具（││││9時58分│000之0號0樓之│利500元│││含SIM卡壹枚）沒收；未扣案││││許│租屋處樓下巷弄││││之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收│││││內││││，於全部或一部不能沒收或不│││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴────┴───────┴────┴─────┴─────────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。