裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第757號民事判決
裁判日期：民國97年01月25日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第757號原告丙○○訴訟代理人 張和怡 律師被告戊○○
江洐來乙○○丁○○上列四人共同訴訟代理人 吳正順 律師被告己○住台北縣新店市○○○路○巷○號訴訟代理人 黃陽壽 律師複代理人 黃喬詮 律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人 張秀政 於89年4月23日向原告借款新台幣（下同）3.6億元並已收迄，約定借款期限為2年。被告等除提供如抵押權設定契約書所示之129筆不動產為本件借款債務之擔保外，並於借款契約書中之「其他約定事項」第10條及抵押權設定契約書中之「其他約定事項」第10條同意「債務人如發生未能依約按月付息，經票據交換所宣告拒絕往來、受破產宣告、受強制執行、受假扣押、受假處分、受其他司法或行政處分等情形之一者，或抵押權人認為債務人信用低落，有未能如期償還債務之虞時，不論票據或借款是否已到期與否，皆視同到期不能清償債務，抵押權人得逕行處分擔保物，將其所得款項抵充各項費用、違約金、利息（包括遲延利息）及原本，如尚有不足仍由債務人或擔保物提供人及保證人連帶負責立即補足，債務人、擔保物提供人及保證人決無異議。」。因前開借款期限屆至後，原告並未受清償，乃聲請台灣 基隆 地方法院拍賣前開129筆抵押物，並經該院以91年執字第7043號執行完畢在案，原告雖受償294,048,993元（含執行費2,659,550元，故受償本金為291,389,443），但仍有68,610,557元未受清償，此有分配表可證。
依約被告等對原告尚未受償之部分應連帶負責補足，屢經催討，均未獲置理，故爰依法提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應連帶給付原告68,610,557元正及自93年4月20日起至清償日止按年息5％計算之利息，並自93年4月20日起至清償日止按月息5％計算之違約金。⒉原告願提供彰化銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告戊○○等四人則以：
（一）原告依借款契約書借貸予張秀政之金額僅1億6千萬元，並非原告主張之3億6千萬元，於89年4月25日原告之配偶 鄭中平 指派其秘書會同張秀政指派之人員辦理轉帳匯款事宜，由原告帳戶分成2億元及2千萬元2筆轉存張秀政帳戶，其中2億元於同日匯出轉回鄭中平所經營，早在84年7月3日業已解散之鴻青公司帳戶內，被告否認張秀政有向原告借貸此2億元。又原告於聲請拍賣抵押物執行時，虛報債務人對原告之借款為4億元，且未將主債務人為張秀政，其餘7人為提供抵押物之義務人 陳明 。
（二）原告主張被告等應負連帶責任之依據為系爭借款契約書附件「其他約定事項」第10條及抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條，惟被告主張關於此條文中之擔保物提供人部分約定，對被告而言係民法第247條之1所規定之「附合契約」自始無效，蓋依民法第247條之1之規定就本件系爭契約係印刷製作，其第10條顯然為預定用於同類契約之條款，係由原告提出而要求被告依照該條款簽定者該當於附合契約。原告雖辦稱依契約自由原則被告等既於其他約定事項蓋章，顯係同意該約定，即不得諉為不知該約定，顯然對民法第247條之1之規定意旨及立法精神有重大之誤解。就增訂條款之立法精神而言，在於防止運用附合契約濫用契約自由之情事，並維護交易之公平，列舉4款有關當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定無效，係對契約自由之原則加以限制，即使依預定條款訂約之他方，知其內容而予同意訂定，該部分約定，亦屬無效。
（三）被告等僅係系爭抵押權設定契約之擔保物提供人，依民法第860條規定，單純之擔保物提供人，僅就提供之擔保物之範圍內負其清償之責任，對賣得價金不足清償之金額，並不負繼續清償之責任，本件系爭契約係以附合契約約定對不足之金額，擔保物提供人亦負清償不足金額之責任，即以附合契約加重擔保品提供人之責任，至為明顯。因被告對原告提供擔保物與原告之間並無任何對待給付關係，再由原告以附加契約，加重其清償責任，實顯失公平，是符合於民法第247條之1所定無效要件。
（四）原告於4月24日將2億元匯入張秀政帳戶內同時轉帳，匯進鴻青機械有限公司帳戶內，原告主張此係張秀政同意預付2億元利息所致，「預付利息」與「預扣利息」不相同。但民法第206條所禁止之巧取利益為「折扣或其他方法」取得之利益，利息之預付產生預扣利息之實質效果，如不能認為折扣，則屬於用其他方法巧取之利益，不容置疑。故不問稱為預付或預扣利息，如屬債權人巧取之利益，則相當於法所禁止之範疇。況原告匯款之目的，僅在於留下進帳記錄，係不具給付意思之假給付行為。是根據借款契約匯給張秀政的借款只有1億6千萬元。
（五）訴外人張秀政對原告業不負任何清償責任：原告於96年10月17日以台北法院郵局服務台第3230號存証信函函告被告等應給付466,717,797元之利息及違約金，就此，張秀政於96年10月19日以台北体育場郵局第356號存証信函，已回覆原告張秀政借款貸金額為1.6億元，且原告經強制執行擔保物，經獲償294,048,993元，訴外人張秀政對原告業不負任何債務，原告稱被告就尚未受償之部分應連帶負責補足，並無理由。
（六）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，被告願提擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告己○則以：
（一）89年4月25日2億元之匯款，祇係鄭中平夫婦為其自身利益考量所為虛偽資金往來之假交易預留證據資料而已，實際上並未貸與張秀政使用，就系爭2億元匯款部分，雙方實際上並無成立金錢借貸之法效性及要物性具備，無金錢借貸關係存在，是訴外人張秀政與原告之借款金額為1.6億元。
（二）系爭借款契約附件之「其他約定事項」第10條約定，係鄭中平經營地下金融業放貸業務，而用於同類契約之條款之定型化契約，為被告己○於純以擔保物提供人地位蓋章同意提供抵押擔保物時所不知，依民法第247條之1第2、4款，應屬無效。
（三）原告既自認當初係將2億元當作利息扣款存入其所指定之鴻青機械有限公司，已如上述。惟借款之本金數額應以實際交付借用人之金額為準，至利息預扣之消費借貸，其貸與之本金數額，當然應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。而利息預扣先扣之態樣無論是一開始即從借款本金扣掉，或如原告所自承的係於2億元匯入借款人帳戶之同時扣掉，均屬民法第206條所定以折扣或其他不正方法巧取利益之禁制範圍，而有上揭民法規定之適用，原告主張並無上揭民法規範之適用，殊無可取。
（四）被告己○係擔保物提供人，原告之代書請被告簽約時，被告本以為只須負物的有限責任而不及其他，根本不知道系爭借款契約其他約定事項第10條竟有連帶補充責任之約定。
（五）違約金確實過高：本件依系爭借款契約書第8條：「本件借款契約其借款期限為2年。期滿甲方則應將本件借款本息全部還清予乙方。若甲方違約者，甲方除應繼續支付利息外，並應按月依第一條貸款金額之5％計付違約金。並於清償時，乙方同時將本約擔保品及擔保票據退還甲方。」約定，其約定違約金為按月依貸款金額之5％計算。則借款1.6億元，每月違約金額為800萬元，違約金約定高達年利率60％，以原告訴求被告等連帶給付自93年4月20日起算之違約金，衡諸從當時起迄今之銀行基本放款利率均不超過週年利率2％或3％之水平，可知一般民間借貸之利率如能達成年利率5％，如有違約情事另外附加週年利率1％的違約金，則已高於銀行利率之兩、三倍，斯乃借貸雙方通常可預期之利息收益或負擔。可見本件系爭借款契約關於違約金額之約定顯然過高。本件本金債務原告已於93年4月19日承受拍賣抵押物而全部受償，其後要不生應付利息、違約金債務之問題，原告訴求並無理由應予駁回。縱設有應支付違約金之情事以論，其違約金之約定顯屬過高而有失公平，法院亦得依職權減至相當之金額，俾免債務人橫遭暴利盤剝，而喪失生機，被告主張應將違約金核減至週年利率1％，以為預備抗辯。
（六）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，被告願提擔保，請准免為假執行。
四、不爭執事項：
（一）原告與訴外人張秀政於89年4月23日簽訂借款契約書，約定於89年4月30日以前由原告將借款匯入訴外人張秀政之帳戶。
（二）訴外人張秀政就上開借款提供被告等人所有坐落台北縣○○鄉○○○段土地共116筆及貢寮段土地共13筆，設定最高限額4億元之第一順位抵押權予原告。
（三）原告聲請台灣基隆地方法院執行處以91年度執字第7043號拍賣被告等提供之擔保物獲償金額為291,389,443元。
五、本件兩造爭執之點，應審酌者厥為：（一）原告借貸與訴外人張秀政之金額為何？（二）被告就本件訴外人張秀政所負之借款債務，於所提供之抵押物不足清償時，就不足額部分是否應負連帶清償之責？（三）若應負連帶清償責任，本件是否尚有未清償之債務？（四）違約金是否過高？茲審酌如下：
（一）原告借貸與訴外人張秀政之金額為何？
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。是消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件（最高法院79年度台上字第2722號裁判參照）。又按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條亦定有明文。另按被上訴人提出之借用證書，所載借用金額，既包含民法第206條所謂以其他方法巧取之利益在內，則關於巧取利益部分，係屬違反禁止規定，被上訴人自不得請求上訴人給付（最高法院44年台上字第1165號裁判要旨參照）；又按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號裁判參照）。
２、本件原告主張其曾依約將3億6千萬元匯入訴外人張秀政之帳戶內，系爭借款本金為3億6千萬元等語。被告則辯稱系爭借款本金僅為1億6千萬元等語。經查，原告分別於89年4月25日匯款2億元、2千萬元，89年4月27日匯款9千萬元，89年5月2日匯款5千萬元入訴外人張秀政於彰化銀行信義分行之帳戶，固據原告提出轉帳傳票為憑（見本院卷第17頁至第24頁），堪信為真實。惟查，上開匯款其中89年4月25日匯款2億元部分，於同日即匯出轉入鴻青機械有限公司彰化銀行之帳戶，有被告所提彰化銀行存款憑條可稽（見本院卷一第113頁），此為原告所不爭執（見本院96年10月25日言詞辯論筆錄），原告自承系爭匯入鴻青機械有限公司之2億元係張秀政協商後同意先付2年2億元之利息，並約定以鴻青機械公司之帳戶為存放利息之帳戶等語（見原告96年8月22日準備二狀，見本院96年10月25日言詞辯論筆錄）；原告既自承89年4月25日匯入鴻青機械有限公司2億元之匯款為利息，原告縱曾將系爭2億元匯入訴外人張秀政帳戶，惟隨即於同日即匯回原告指定之帳戶，與預扣利息無異，應認係屬民法第206條所謂以其他方法巧取之利益，依上揭判例意旨，貸與之本金額應以實際交付借用人使用之金額為準，應認本件之借款本金為原告分別於89年4月25日所匯2千萬元、4月27日所匯9千萬元、
5月2日所匯5千萬元，合計1億6千萬元之匯款為借款本金。
（二）被告就本件訴外人張秀政所負之借款債務，於所提供之抵押物不足清償時，就不足額部分是否應負連帶清償之責？
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，亦有最高法院19年上字第453號判例意旨足資參照。又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文，依上開規定，須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各負全部給付之責任者，始成立連帶債務。又所謂連帶責任係從債務人對債權人之關係而言，因此明示之意思，須於債權人與債務人間表示之，且所負連帶債務，亦以明示之範圍為限。又所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人。物上擔保人所負之責任為物的責任，保證人所負之責任為人的責任。於債務人不履行債務時，債權人對於物上擔保人僅能就擔保物取償，不能對其請求清償債務，縱擔保物變價所得金額，不足清償債務者亦同。但對於保證人則可請求其清償債務，二者權利義務關係之範圍不盡相同。
２、原告主張依系爭借款契約書附件「其他約定事項」第10條及抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條約定，原告尚有68,610,557元未受清償，依上開約定，被告應負連帶責任等語。被告辯稱渠等係以擔保物提供人地位蓋章同意提供抵押擔保物，並不知其他約定事項有連帶責任之約定等語。
３、經查，依原告與訴外人張秀政所簽訂之借款契約書所載，第一條係有關借款金額及匯款日期之約定，第二條約定由債務人張秀政提供被告等人所有之土地設設定抵押權為擔保，第三條約定借款之利率，第五條約定費用及稅費負擔，第六條約定債務人張秀政另行提供支票及本票作擔保，第八條約定借款期限及違約金，第九條為管轄約定，並無關於被告戊○○、己○、甲○○、乙○○、丁○○等五人應負連帶保證責任之約定；而有關第四條約定全文為：「本件抵押物之擔保範圍依抵押權設定契約書所附『其他約定事項一』所示之範圍。並包含乙方（按即原告）因本件契約相關事宜所支付之一切律師費用、代書費用、各項稅費及衍生之各項罰金、罰鍰等」，是依該第四條之約定，原告與訴外人張秀政於簽訂借款契約書時，援引抵押權設定契約書所附『其他約定事項一』為附件，係針對抵押物之擔保範圍，且約定「本件抵押物之擔保範圍依抵押權設定契約書所附『其他約定事項一』所示之範圍」；而系爭借款契約書第七條約定全文為；「本件抵押權設定契約書所附「其他約定事項」於不與本契約相牴觸之部分，亦視為本契約之一部份」，惟原告與訴外人張秀政所簽訂之借款契約書並無就被告等五人應負連帶責任之約定，自難認被告等五人就系爭借款契約書所附之其他約定事項內有關連帶保證責任之約定，為被告戊○○、己○、甲○○、乙○○、丁○○等五人明示同意。又被告等均辯稱渠等沒有簽借款契約書，章由代書蓋章，沒有看過系爭附件等語，經查，簽訂借款契約書之當事人僅原告與借款人張秀政，且依原告所提借款契約書所附「其他約定事項」之附件並無被告丁○○之印文；又經本院當庭勘驗借款契約書原本，騎縫章所蓋的是「張秀政」及「丙○○」，附件「其他約定事項」是影本，其他約定事項上面的章是影印之印文（見本院97年1月8日言詞辯論筆錄），是被告等辯稱渠等沒有簽借款契約書，章由代書蓋章，沒有看過系爭附件等情，尚非不可採信，亦難認被告等有以個人名義擔任借款契約連帶保證人之意思。
４、原告復主張系爭抵押權設定契約書其他約定事項第10條亦有同樣約定，被告等均有蓋印同意，渠等均知悉等語；被告則辯稱渠等係以擔保物提供人地位蓋章同意提供抵押擔保物，並不知其他約定事項有連帶責任之約定等語。經查，原告所提抵押權設定書為設定抵押權之物權契約，被告等均同意渠等所有之不動產為系爭借款之擔保，故抵押權設定契約書上有被告等人之蓋印，僅足認為被告同意為擔保物提供人，而觀諸系爭抵押權設定契約書其他約定事項之文字為制式印刷文字，並非二造磋商協議後之文字，被告既否認有擔任借款連帶保證之意思，而原告並未舉證被告等人有何願與張秀政各負全部給付責任之意思表示存在，仍難認二造間已有連帶保證之合意。
七、縱上所述，本院認被告等五人就本件訴外人張秀政所負之借款債務，於所提供之抵押物不足清償時，就不足額部分，尚難認已明示同意負連帶清償責任，是被告等人僅負擔保物提供人之物之有限責任，而被告所提供之擔保物業經拍賣分配完畢，業據原告提出台灣基隆地方法院民事執行處91年度執字第7043號通知函及分配表為憑（見本院卷第43至第46頁），依上揭說明，物上擔保人所負之責任為物的責任，於債務人不履行債務時，債權人對於物上擔保人僅能就擔保物取償，不能對其請求清償債務，縱擔保物變價所得金額，不足清償債務者亦同。則原告請求被告應就擔保物變價金額以外部分負連帶責任，尚難認為有理由，從而，原告依借款契約及連帶保證之法律關係，請求被告等連帶給付6,861,557元及自93年4月20日起至清償日止按年息百分之五之利息，並自
93年4月20日起至清償日止，按月息百分之五計算之違約金，為無理由，應予駁回。
八、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回。
八、本院認被告就本件訴外人張秀政所負之借款債務，於所提供之抵押物不足清償時，就不足額部分，尚難認已明示同意負連帶清償責任，被告等僅負擔保物提供人之物之有限責任，已如前述，則二造其餘爭點及所提證據，已無進一步審酌之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。中華民國97年1月25日
民事第二庭法官吳淑惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本院提起上訴。
中華民國97年1月28日
書記官蔡凱如