裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第173號民事判決
裁判日期：民國95年03月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第173號上訴人乙○○訴訟代理人 洪士宏 律師
林易玫 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 許明德 律師
鄭勝智 律師 李汶哲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年9月9日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2333號第一審判決提起上訴，本院於95年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾肆萬貳仟陸佰參拾貳元，及自民國九十一年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國90年11月20日下午6時許，駕駛車牌00-0000號自用小貨車，沿高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號旁巷道（下稱系爭巷道）由西往東方向行駛，途經江山路120號前系爭巷道與江山路交岔路口（下稱系爭交岔路口）時，本應注意車輛行至無號誌之交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行；駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；及車輛行經無號誌之交岔路口時，應減速慢行，作隨時停車之準備，而依當時情形，又無不能注意之情事，詎其未加注意即貿然經過系爭交岔路口，適上訴人騎乘車牌000-000號重型機車，沿江山路由北往南行經系爭交岔路口時，因閃煞不及，致撞及被上訴人駕駛之自小貨車左側車身中央部位，上訴人因而人車倒地並受有頭部外傷合併顱內出血、腦挫傷、兩側嗅神經受損、右肘挫創傷併右側橈骨骨折、右膝挫傷及左側耳膜積血合併聽力受損等傷害，且造成嗅覺喪失之重傷害。而上訴人因被上訴人上開過失傷害行為，共受有297萬1096元之損害【含㈠醫療費用2萬2302元。㈡看護費用12萬元。㈢交通費用9000元。㈣不能工作之薪資損失19萬8000元。㈤勞動能力之減損97萬1794元。㈥精神慰撫金165萬元。】又本件車禍之發生，上訴人未注意車前狀況亦有過失，茲同意負擔20﹪之過失比例，被上訴人即應負擔80﹪之責任，即237萬6877元（2,971,096×
0.8=2,376,877，元以下四捨五入）。另上訴人因本件車禍已領取強制責任保險金10萬9052元，依法亦應予以扣除。爰依侵權行為之法律關係請求被上訴人應賠償226萬7825元（2,376,877－109,052=2,267,825），聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人226萬7825元及自起訴狀繕本送達翌日（即91年11月29日，下同）起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定結論認為：如系爭交岔路口，並無幹線道、支線道之分，則上訴人駕駛重機車，行經無號誌交岔路口，左方車未暫停讓右方車先行，為肇事主因；被上訴人未減速慢行，且未注意車前狀況，為肇事次因。而本件事故發生地之系爭巷道與系爭交岔路口，並無支線道、幹線道之劃分設計，業據高雄縣警察局林園分局以92年9月23日林警交字第920010649號函示明確，足認上訴人為本件車禍之肇事主因，應有過失相抵原則之適用。另就上訴人請求損害賠償項目，其中：㈠看護費用部分：長庚醫院診斷證明書僅建議上訴人宜休養2個月，並未說明該期間是否需人照顧生活起居，上訴人請求2個月看護費用並不合理。㈡交通費用部分：否認上訴人所主張至長庚醫院之車資支出。㈢不能工作之薪資損失部分：上訴人主張任職真達企業社，每月薪資1萬6500元，並未舉證證明，且其請求時間長達1年，亦於法無據。㈣勞動能力之減損部分：上訴人嗅覺是否喪失，尚有疑義，且嗅覺喪失，應不致影響一般工作能力。㈤精神慰撫金：上訴人請求165萬元顯屬過高等語，資為抗辯。聲明：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經原審判認上訴人之損害為：醫療費用2萬2302元、看護費用5萬500元、交通費用7,850元、不能工作之損失1萬6333元及慰撫金100萬元，並認上訴人應對本件車禍負擔40%之過失責任，因而減輕被上訴人40%之賠償責任，再扣除上訴人已領取之強制汽車責任保險金10萬9052元後，判決被上訴人應給付上訴人54萬9139元【（22,302＋50,500＋7,85
0＋16,333＋1,000,000）×0.6－109,052＝549,139】及自91年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人之其餘請求。上訴人就其請求經原審駁回部分，聲明不服，提起上訴，並認除原審認定之損害外，上訴人尚有下列損害，即：⑴看護費用6萬9500元；⑵交通費用1150元；⑶不能工作之損失18萬1667元；⑷勞動能力之損失97萬1794元；⑸精神慰撫金65萬元，合計共187萬4111元，加上原審已判認之各項損害109萬6985元，二者合計為297萬1096元，扣除上訴人應負擔之20%過失責任；及上訴人已領取之強制汽車責任保險金10萬9052元，再扣除原審已判決確定之54萬9139元後，認被上訴人應再給付上訴人171萬8686元【（2,971,096×0.8）－109,052－549,139＝1,718,68
6】。故上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人171萬8686元及自91年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明駁回上訴。至被上訴人就其敗訴部分，因未據其聲明不服，已告確定。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有臺灣高雄地方法院91年度交易字第657號刑事判決（原審92年度雄調字第177號調解卷宗第16-18頁）、本院92年度交上易字第180號刑事判決、及診斷證明書（原審91年度交附字第256號卷第11-15頁）等件附卷可稽，堪信為真實：
㈠被上訴人於90年11月20日下午6時許，駕駛車牌00-0000號自
用小貨車，沿系爭巷道由西往東方向行駛，途經系爭交岔路口處，適有上訴人騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿江山路由北往南行駛行經系爭交岔路口處，因閃煞不及，致撞及被上訴人所駕駛之自小貨車左側車身中央部位，上訴人因而人車倒地並受有頭部外傷合併顱內出血、腦挫傷、右肘挫創傷併右側橈骨骨折、右膝挫傷及左側耳膜積血等傷害。被上訴人涉犯過失傷害人致重傷罪，經台灣高雄地方法院刑事庭以91年度交易字第657號判處有期徒刑6月，得易科罰金；被上訴人不服提起上訴，經本院刑事庭以92年度交上易字第180號改判有期徒刑4月，得易科罰金而告確定。
㈡上訴人因本件車禍已領取強制汽車責任險10萬9052元。㈢上訴人係高職畢業，現任職永慶房屋公司擔任仲介，月薪3
萬餘元，90年之所得總額為21萬3565元，名下有投資5筆，價值共計9萬2380元，無任何不動產；而被上訴人於本件車禍發生時尚為學生，於90年間名下有股利所得2002元、薪資所得7萬2000元及利息所得4萬3441元，亦無任何不動產。
五、兩造之爭點：㈠本件車禍之發生，兩造之過失比例為何？上訴人主張伊對本
件車禍之發生，僅應負擔20%之過失責任，有無理由？㈡上訴人主張之下列各項損害額，有無理由？應如何計算？
⑴看護費用部分：上訴人於原審主張有12萬元損害，原審僅認定5萬500元，上訴人主張尚有6萬9500元之損害。
⑵交通費用部分：上訴人於原審主張有9000元損害，原審僅
認定7850元，上訴人主張尚有1150元之損害。⑶不能工作之薪資損失部分：上訴人於原審主張有19萬8000
元損害，原審僅認定1萬6333元，上訴人主張尚有18萬1667元之損害。
⑷勞動能力減損部分：上訴人主張有97萬1794元，原審判決此部分全部駁回，上訴人仍主張有97萬1794元之損害。
⑸精神慰撫金部分：上訴人於原審主張有165萬元損害，原審僅認定100萬元，上訴人主張尚有65萬元之損害。
六、本件車禍之發生，兩造之過失比例為何？上訴人主張伊對本件車禍之發生，僅應負擔20%之過失責任，有無理由？㈠按「讓路標誌『遵２』，用以告示車輛駕駛人必須慢行或停
車，觀察幹道行車狀況，讓幹道車優先通行後認為安全時，方得續行。設於視線良好交岔道路次要道路口或其他必要地點。本標誌為倒三角形，白底、紅邊、黑色『讓』字。設於距離路口五公尺內，已設有號誌管制交通之處免設之」。道路交通標誌標線號誌設置規則第59條第1項、第2項前段規定甚明。又「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施。」；「行經‧‧‧無號誌之交岔路口‧‧‧均應減速慢行，作隨時停車之準備。」；「車輛行至無號誌‧‧‧之交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行。」（90年12月31日修正前）道路交通安全規則第94條第3項、第93條第1項第3款、第102條第1項第2款前段亦分別定有明文。經查，本件車禍肇事之系爭交岔路口，依高雄縣警察局道路交通事故調查報告表事故現場圖所示，被上訴人行駛之系爭巷道，路面寬約6.5公尺，而上訴人由北向南行駛之江山路，路寬約7.4公尺（見高雄縣警察局林園分局刑事偵查卷宗第10-11頁，下稱警訊卷）。另系爭巷道之南側，欲進入系爭交岔路口處路旁，設有一倒三角形，白底、紅邊、內寫黑色「讓」字及「前有幹道」之交通標誌等事實，此有系爭巷道及交岔路口之相片二幀（原審卷第
243頁）附卷可參。則揆諸上開道路交通標誌標線號誌設置規則第59條第1項、第2項前段之規定，該交通標誌應為讓路標誌，其目的在提醒車輛駕駛人必須慢行或停車，並禮讓幹道車輛優先通行。據此，足認被上訴人行駛之系爭巷道為支線道，而上訴人行駛之江山路為幹線道無疑。從而，被上訴人駕車自支線道之系爭巷道欲經過幹線道之江山路時，參照上開道路交通安全規則之規定，自應注意車前狀況、減速慢行，並應於系爭交岔路口暫時停車，讓幹線道車輛先行，始合於道路交通安全規則之規定。
㈡被上訴人雖辯稱：依上開道路交通標誌標線號誌設置規則第
59條第2項之規定，「讓」字標誌應設於距離路口5公尺內，而系爭巷道東向西方向，雖設有一「讓」字標誌，惟該標誌前方，尚有另一路口，須經過該路口後，始有系爭交岔路口，而該「讓」字標誌離系爭交岔路口約有50公尺，距離前方路口卻僅有數公尺之距離，足認該標誌所指幹線道應係前方路口之南北向道路，而非系爭交岔路口；且本件車禍於刑事調查程序時，高雄縣警察局林園分局亦發函表示系爭交岔路口並無支、幹道之劃分設計，顯見車禍現場並無幹線道、支線道之劃分，足認上訴人駕駛重機車，行經無號誌之交岔路口，左方車未暫停讓右方車先行，始為本件車禍之肇事主因云云。經查，系爭巷道由西往東方向行駛，於經過「讓」字標誌後，確有另一丁字路口，須通過該丁字路口後，始至系爭交岔路口等情，有上開被上訴人提出之系爭巷道相片二幀（原審卷第243頁）在卷可稽，復為上訴人所不爭執，固可信為真實。惟就被上訴人所拍攝系爭巷道與該南北向道路之丁字交岔路口照片觀察，因卷附照片拍攝時恰有汽車駛出該南北向丁字路口，而依該汽車約占據該南北向路面一半以上面積；及該南北向道路與系爭巷道為一丁字路口等情參酌以觀，足認該南北向道路之路面非寬，且汽車於駛出該道路後，並不能直行，只能向左、右轉入系爭巷道，則該南北向道路相對於系爭巷道而言，並非系爭巷道之幹線道，自無劃分幹線道及支線道之必要。且系爭交岔路口，因南、北向之江山路並無行車分向之標誌或標線，此有上開道路交通事故調查報告表之記載可稽，故於江山路上之雙向均可供車行往來，而該南北向道路因係一丁字路口，故僅會有一方來車左、右轉駛入系爭巷道，故在行車安全之維護上，自以車輛行經系爭交岔路口時，更須注意慢行、暫時停車，並於觀察南、北向之江山路上之行車狀況，認為安全無虞時，方得續行。從而，該南北向道路交岔丁字口雖鄰近「讓」字之標誌位置，惟因該處交通狀況，顯較系爭交岔路口單純，自無於該路口劃分幹線道、支線道之必要，而忽略前方系爭交岔路口上之江山路應為幹線道之理，足認本件「讓」字標誌，係為系爭交岔路口而設立，僅其設置位置未依上開道路交通標誌標線號誌設置規則第59條第2項前段之規定，於距離系爭交岔路口5公尺設置而已。是本件南北向之江山路應為幹線道，系爭巷道則為支線道之事實，應可認定。至上訴人所提高雄縣政府警察局林園分局之函文，雖說明系爭交岔路口並無支、幹道之劃分設計云云，惟按林園分局並非系爭道路之交通主管機關，且該函文所述之內容亦與系爭交岔路口之現場實景相片不符，自難據以為有利於上訴人之認定，併此敘明。㈢按被上訴人為考領有普通小型車駕駛執照之人（警訊卷第2
頁），於駕車行經系爭無號誌之交岔路口時，應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施；且應減速慢行，作隨時停車之準備；並應禮讓幹道車先行，且依當時情形，又無不能注意之情事，其竟疏未注意，即貿然通過系爭交岔路口，致與上訴人發生車禍，使上訴人受有頭部外傷合併顱內出血等傷害，如上所述，顯見被上訴人確有違反上開（90年12月31日修正前）道路交通安全規則第94條第3項、第93條第1項第
3款、第102條第1項第2款之規定，則被上訴人對本件車禍之發生自應負過失之責，且被上訴人之過失行為與上訴人所受傷害之間，亦有相當因果關係。從而，上訴人主張被上訴人對本件車禍肇事應負過失之責，堪予採信。
㈣另依卷附被上訴人之車損照片（參台灣高雄地方法院檢察署
91年度偵字第5150號偵查卷宗第32頁，下稱偵查卷）所示，被上訴人之自小貨車左側中間車門，靠前方向之腳踏處有明顯遭撞擊之凹陷痕跡，足認該處應為兩車之撞擊點無疑，則被上訴人之自小貨車既係於中間車身位置遭撞擊，顯見本件車禍係在被上訴人駕駛該自小貨車，其車身之一半已超越上訴人騎乘機車之路線後，始發生本件撞擊，足認上訴人對被上訴人之行車動態未加注意，亦有未注意車前狀況之過失。且參酌上訴人於刑事案件之偵查中自承車禍發生時，伊騎乘機車之時速約30至40公里等語（參偵查卷第8頁背面）；暨系爭交岔路口之速限僅為30公里（此有上開道路交通事故調查報告表之記載可稽）等情相互以觀，亦足徵上訴人騎乘機車通過系爭無號誌之交岔路口時，並未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施；且亦未減速慢行，作隨時停車之準備，反而超速行駛，亦有違上開（90年12月31日修正前）道路交通安全規則第94條第3項、第93條第1項第3款之規定，足認上訴人對於本件車禍之發生，亦與有過失。惟本院考量上訴人在幹線道之江山路上行車享有路權，被上訴人係支線道上之來車，理應優先禮讓上訴人車輛通行，詎被上訴人竟未加遵循，顯然其過失之程度較上訴人為重，堪認被上訴人為本件車禍之肇事主因。且本件車禍經送鑑定結果，臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會認為：被上訴人駕駛自小貨車支線道未讓幹線道車先行為肇事主因；上訴人駕駛重機車未注意車前況狀為肇事次因。另台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會亦認定：被上訴人行駛支線道，未暫停讓幹道車先行，為肇事主因；上訴人行駛幹線道，行至無號誌交岔路口，未減速慢行，且未注意車前狀況，為肇事次因，分別有上開鑑定機關之鑑定函各一件在卷可參（台灣高雄地方法院檢察署91年度調偵字第263號偵查卷第5-7頁、第17頁-18頁），亦與本院認定之事實相符。綜上，本院審酌被上訴人駕車行經無號誌之交岔路口，未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施；且亦未減速慢行及禮讓幹道車先行之過失程度，與上訴人騎乘機車未減速慢行，且未注意車前狀況之過失相較，本院認被上訴人應負擔本件車禍肇事60%之過失責任，而上訴人應負擔40%之過失責任。故上訴人主張伊對本件車禍之發生，僅應負擔20%之過失責任云云，不足採信。
至上開台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會雖亦於鑑定意見中認為：如系爭交岔路口並無幹、支道之分，則上訴人駕駛重機車，行經無號誌交岔路口，左方車未暫停讓右方車先行，為肇事主因等語。惟本院既已認定系爭交岔路口為有劃分幹線道及支線道之路口，如上所述，則被上訴人駕駛自小貨車在支線道行駛，未讓在幹線道行駛之上訴人先行，自應負肇事主因之過失。上開台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會以系爭交岔路口並無幹、支道之分為前提之鑑定意見，為本院所不採，併此敘明。
七、上訴人主張之下列各項損害額，有無理由？應如何計算？⑴看護費用部分：上訴人於原審主張有12萬元損害，原審僅認定5萬500元，上訴人主張尚有6萬9500元之損害。
⑵交通費用部分：上訴人於原審主張有9000元損害，原審僅
認定7850元，上訴人主張尚有1150元之損害。⑶不能工作之薪資損失部分：上訴人於原審主張有19萬8000
元損害，原審僅認定1萬6333元，上訴人主張尚有18萬1667元之損害。
⑷勞動能力減損部分：上訴人主張有97萬1794元，原審判決此部分全部駁回，上訴人仍主張有97萬1794元之損害。
⑸精神慰撫金部分：上訴人於原審主張有165萬元損害，原審僅認定100萬元，上訴人主張尚有65萬元之損害。
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。經查，本件上訴人因被上訴人上開過失行為，致受有傷害等情，已如上述，是上訴人依上開民法之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。茲應審究者，厥為除原審已判決確定者外，上訴人再請求之上開各項金額是否允當，爰分述如下：
⑴看護費用支出：
上訴人主張伊於車禍後，需僱請看護照料2個月，共支出看護費用12萬元，詎原審僅認定5萬500元，故上訴人尚有6萬9500元之損害云云，固據提出財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院）診斷證明書一紙（原審91年度交附字第256號卷宗第13頁，下稱原審附民卷）為證。惟該診斷書僅記載上訴人宜休養2個月等語，至對於上訴人在休養期間，是否需他人看護一節，並未特別說明。而據原審向長庚醫院函查結果，該院函復上訴人於出院後尚須休養半個月，休養期間須他人照顧生活起居等情，此有長庚醫院之函文一紙附卷可參（原審卷第252頁），足徵上訴人自長庚醫院出院後，仍有半個月期間，需他人照顧生活起居。又上訴人係於
90年11月20日下午6時許發生車禍，隨經送至高雄縣大東醫院急救，迄90年11月22日轉至長庚醫院繼續治療，至90年
11月30日止出院等事實，復有大東醫院函一件（原審卷第36頁）及長庚醫院診斷書一紙可稽，而上訴人自長庚醫院出院後半個月內，既須他人照顧起居，堪認其於住院期間亦需他人照顧。從而，上訴人於車禍後，需他人看護之期間即為住院之10日又6小時（按上訴人係於90年11月20日下午6時許發生車禍，是該日之看護費用，應按比例計算為6小時）及出院後之15日，合計共25日又6小時。又上訴人主張看護費用以每日2000元計算之事實，亦為被上訴人所不爭，則上訴人主張其支出之看護費用，在5萬500元【（25×2000）＋（6/24×2000）＝50500）之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。從而，上訴人主張其於出院後，尚須專人看護2個月，故尚有看護費用6萬9500元之損害云云，不足採取。
⑵交通費用部分：
上訴人主張伊於車禍受傷後，由住處搭乘計程車前往長庚醫院就診之車資支出，確實單程為250元，而非原審向高雄市計程車客運商業公會所函詢之一般車費200元，而損害賠償應以實際損害為請求依據，故仍應依上訴人實際支出之250元單程車資為交通費用計算，故此部分之交通費合計共7250元（250×29＝7250）；又上訴人搭乘客運汽車由高雄至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）就醫，來回8次，共花費1750元（按原審誤為2050元），合計共支出交通費用9000元，扣除原審已認定之7850元，上訴人尚有1150元之損害等情，固據其提出 洪瑞森 自營計程車行收據（原審附民卷第61至75頁）為證。惟此已為被上訴人所否認，則依舉證責任分配之法則，上訴人所提出之洪瑞森自營計程車行收據等私文書，自應由上訴人證明為真正。惟上訴人並未舉證證明該收據等私文書為真正，尚難採信。又從上訴人住處搭乘計程車至長庚醫院所需車資，經高雄市計程車客運商業同業公會實地測試結果，其單程車資僅為200元之事實，有該公會93年9月22日高市計客字第
149號函一紙在卷可資參憑（原審卷第268頁）。則上訴人主張其搭乘計程車至長庚醫院之單程車資為250元云云，尚屬無據，應以200元為適當。末查，上訴人搭乘計程車至長庚醫院就診次數來回共為29次，除核與其就診記錄相符，此有長庚醫院病歷資料附卷可參（原審卷第59至第122頁）外，被上訴人就上訴人搭乘計程車之次數亦不予爭執（原審卷第261頁）。從而，上訴人主張伊搭車往返長庚醫院之交通費用支出在5800元之範圍內（29×200＝5800）為有理由，加上原審已判決被上訴人應給付上訴人往返高雄及台中榮民總醫院之車資2050元，合計被上訴人應給付上訴人之交通費用共7850元（5800＋2050＝7850）。上訴人主張伊請求之交通費用為9000元，原審僅判決認定7850元，故尚有1150元之損害云云，亦屬不能採信。
⑶不能工作之薪資損失部分：
上訴人主張伊受僱於真達企業社，每月薪資1萬6500元，發生車禍後，約有1年時間無法工作，損失工作收入共19萬8000元（16500×12＝198000）等情，固據提出真達企業社開立之扣繳憑單一紙（原審卷第202頁）為證。惟查，上訴人自車禍受傷於出院後尚須休養2個月，其中前半個月並須他人在旁協助生活起居等情，已據長庚醫院函復甚明，如上所述。而上訴人之傷勢，既經專業醫師判斷出院後僅須休養
2個月即可，則上訴人主張其有1年時間無法工作云云，於逾2個月部分，即乏積極證據足資證明。又參酌真達企業社負責人 朱振宏 於原審到庭證稱：上訴人於發生車禍後，於91年2月20日左右即回來上班，並一直工作到同年3月至5月間始離職等語（原審卷第311-312頁），顯見上訴人至遲於91年2月20日已能上班工作。本院斟酌上訴人所受上開傷勢及治療情形，認其因車禍受傷無法工作之時間，應自車禍發生翌日起，迄出院後2個月之期間為適當。又查，上訴人於真達企業社任職期間，每月薪資僅為7,000元，扣繳憑單上記載其每月薪資為1萬6500元，是依勞健保最低薪資計算，上訴人實際上沒有拿那麼多錢等情，亦據證人朱振宏到庭證述明確（原審卷第311-312頁）。從而，上訴人因受傷無法工作之損失，應自車禍發生翌日即90年11月21日起，迄於出院後休養之2個月，即至91年1月30日止（按上訴人係於90年11月30日出院），以每月薪資7,000元核算，共為1萬6333元【〔7,000×2〕＋〔10×（7,000÷30）＝16333，元以下四捨五入】，上訴人於此範圍內之請求，於法有據。上訴人主張其有一年時間無法工作，故不能工作之損失為19萬8000元，原審僅判決認定1萬6333元，故尚有18萬1667元之損害云云，同屬無據。
⑷勞動能力減損部分：
①上訴人主張伊因本件車禍，導致嗅覺喪失等情，業據提出台中榮民總醫院診斷證明書1紙為證（原審附民卷第15頁）。
被上訴人雖援引長庚醫院之意見辯稱：因嗅覺判斷過於主觀，故國內沒有醫院可作此鑑定，因而質疑上訴人之嗅覺是否喪失，仍有疑義云云。惟查，依本院審閱台中榮民總醫院有關上訴人病歷（原審卷第131至第140頁）之結果，該院係因上訴人至其耳鼻喉科接受「酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗」呈陰性反應，因認其嗅覺已經喪失等情，此有上開上訴人之病歷等可稽；且目前國內除台中榮民總醫院外，並無其他單位從事嗅覺鑑定等情，亦有台中榮民總醫院93年1月16日中榮醫企字第930000298號函在卷可參（原審卷第223頁）。
故本院審酌台中榮民總醫院以科學鑑定方式，於採用上開試驗後，始判斷上訴人之嗅覺已完全喪失等情，堪認其鑑定意見應為可採，故被上訴人援引長庚醫院之意見，辯稱上訴人之嗅覺是否喪失，仍有疑義云云，不足採信。又關於上訴人之嗅覺喪失後，將來是否有回復之可能，台中榮民總醫院雖鑑定認為，無法從現有嗅覺鑑定方法，去預測上訴人之嗅覺經相當治療能否痊癒等語，惟本院參酌上訴人自91年1月3日初次至台中榮民總醫院接受檢查起，經追蹤至同年9月30日始認定其嗅覺已完全喪失等情，此有該院之函文1紙附卷可稽（原審卷第164頁），顯見該院係經長期追蹤後，始認定上訴人之嗅覺喪失。從而，足堪認定上訴人日後治癒其嗅覺之機會已甚微緲，是上訴人主張伊因本件車禍致嗅覺完全喪失等情，即堪認定。雖被上訴人又辯稱：上訴人之嗅覺喪失與否與其是否有勞動能力之減損無涉云云。惟查，證人朱振宏已證述上訴人因無嗅覺，而無法從事事務機器之維修工作，故伊於上訴人回來工作二個月就將之免職等語（原審卷第312頁），足見上訴人因嗅覺喪失，確實影響其工作能力，而有勞動能力減損之損失。故被上訴人辯稱上訴人之嗅覺喪失不影響其勞能力云云，不足採信。
②上訴人主張其嗅覺喪失，符合勞工保險殘廢給付標準表障害
項目第37項，屬於第13級殘廢，減損勞動能力為23.07﹪，且因其尚有37年之工作時間，以月薪1萬6500元計算，減損勞動能力之損失共為97萬1794元云云，固據提出診斷證明書及扣繳憑單等件為證。惟按被害人因身體健康被侵害，而喪失或減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面定之，不能以一時一地工作收入尚未發生減少為準（最高法院69年度台上字第111號、85年度台上字第2652號判決意旨參照）。又民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言，故審核被害人減少勞動能力之程度時，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素（最高法院85年台上字第2149號判決意旨參照）；身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年度台上字第1987號判決意旨參照）。是本院審酌被上訴人係00年0月00日出生（此有警訊卷之記載可稽），為高職畢業，現任職永慶房屋公司擔任仲介，昔日曾擔任事務機器之維修工作，其學經歷、智能及現任職狀況、工作性質等綜合研判，認上訴人因嗅覺喪失而減少勞動能力之程度為10%。上訴人主張其嗅覺喪失，減損勞動能力為23.07﹪云云，尚屬無據，不足採信。
③上訴人雖又主張伊任職真達企業設期間，月薪為1萬6500元，故計算減損勞動能力之損失應以1萬6500元為標準云云。
惟證人朱振宏已證述上訴人於真達企業社任職期間，每月薪資僅為7,000元，扣繳憑單上記載其每月薪資為1萬6500元，是依勞健保最低薪資計算，上訴人實際上沒有拿那麼多錢等語（原審卷第311-312頁），如上所述。是上訴人主張以每月1萬6500元為計算減損勞動能力之損失標準，亦屬無據。
按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之。」勞動基準法第21條定有明文。足證勞工應得之工資金額，原則上得任由勞雇雙方議定，僅所議定之數額不得低於行政院所核定之基本工資。又依據行政院86年10月16日台86勞字第39
716號函所示，我國勞工之基本工資自86年10月16日起調整為每月1萬5840元，每日為528元。則計算上訴人喪失勞動能力之損害部分，以我國勞工目前之基本工資每月1萬5840元計算，應屬適當。查上訴人係00年0月00日出生，依勞動基準法第54條第1項第1款規定，勞工之強制退休年齡為60歲，故從證人朱振宏所證述上訴人於發生車禍後，於91年2月20日左右回來上班之復職日起，計算至上訴人60歲退休時（即128年9月26），尚有37年又7月左右之勞動能力收入，上訴人僅請求37年之勞動能力損失，即應准許。而上訴人因嗅覺喪失而減少勞動能力之程度為10%，如上所述，再依我國勞工目前之基本工資每月1萬5840元，計算一次給付應按 霍夫曼 計算法扣除中間利息後，上訴人可請求之勞動能力損失金額為40萬4387元【（15,840×12×21.274594）×10%＝404,387，元以下四捨五入】。是上訴人就勞動能力減損部分之請求，於40萬4387元之範圍內，堪予認定，逾該部分所為之請求，則屬無據。
⑸精神慰撫金部分：
按精神慰撫金之核給之標準應斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第
223號判例要旨參照）。本院審酌上訴人係00年0月00日出生，於本件車禍發生時年僅22歲，其因本件車禍受有受有頭部外傷合併顱內出血、腦挫傷、兩側嗅神經受損、右肘挫創傷併右側橈骨骨折、右膝挫傷及左側耳膜積血合併聽力受損（聽力受損部分嗣後已恢復）、嗅覺喪失等傷害，其傷勢可謂嚴重，其中嗅覺乃屬生活上不可或缺之機能，上訴人於嗅覺喪失後，長期無法辨別味道，除無法感受人間各種氣味外，亦無法透過嗅覺之作用察覺異味以躲避危險，足認其受此創傷，身心精神所受痛苦相當鉅大；暨考量上訴人係高職畢業，現從事房屋仲介工作，每月薪資約3萬餘元，90年之所得總額為21萬3565元，名下有投資5筆，價值共計9萬2380元，無任何不動產；而被上訴人於本件車禍發生時尚為學生，於90年間名下有股利所得2002元、薪資所得7萬2000元及利息所得4萬3441元，亦無任何不動產等兩造身分、地位、學歷、經濟能力、上訴人所受傷害程度、痛苦及被上訴人於車禍後之態度等一切情狀，認原審判認被上訴人應給付上訴人精神慰撫金100萬元，並無不當，其金額亦稱允恰。上訴人主張被上訴人係在高雄市肉類食品加工職業工會參加勞工保險，目前仍在保中，故被上訴人應有工作收入，故應再給付上訴人精神慰撫金65萬元云云，為無理由。
⑹綜上所述，上訴人主張之上開各項損害金額，僅勞動能力之
減損在40萬4387元之範圍內，為有理由，其餘請求，均屬無據。
㈡末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查，上訴人對本件車禍事故之發生亦與有過失，經本院斟酌其與被上訴人過失程度之輕重結果，認上訴人對本件車禍應負40﹪之過失責任，已如上述，故應減輕被上訴人40%之賠償責任，則上訴人得請求被上訴人賠償勞動能力之減損金額為24萬2632元（000000×60%=242632，元以下四捨五入）。
八、綜上所述，上訴人本於侵權行之法律關係，請求上訴人給付
171萬8686元，及自91年11月29日起清償日止，按週年利率5%計算之利息，於24萬2632元及自91年11月29日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年3月15日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官楊富強以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年3月15日
書記官劉博文