最高行政法院95年度判字第689號判決

裁判字號：最高行政法院95年判字第689號判決

裁判日期：民國95年05月11日

裁判案由：有關專利事務

最高行政法院判決
95年度判字第00689號上訴人荷蘭商．艾司摩爾股份有限公司代表人A.J.M.范赫夫（A.J.M.VanHoef）訴訟代理人 吳綏宇 律師
簡佩如 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 上列當事人間因有關專利事務事件，上訴人對於中華民國93年8月5日臺北高等行政法院92年度訴字第1968號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人前於民國91年3月28日以「微影製造方法，微影投射裝置及所製造之裝置」，向被上訴人申請發明專利，經被上訴人編為第000000000號案（下稱系爭案）受理。上訴人於申請書中同時聲明主張二項優先權，其中第一項主張優先權之申請日為西元2001年4月4日，申請案號數為00000000．6號，受理該申請案之國家（地區）為歐洲專利局（ＥＰＯ）。經被上訴人審查，以91年11月13日（91）智專一（二）15032字第09112137704號函說明六，為系爭案不得享有第一項優先權之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，遭原判決駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張：原審判決認為新舊專利法之內容，僅係新法將我國於91年1月1日加入世貿組織情形納入而國與國之間相互承認優先權，具有條約性質，與法律同一位階，除條約或法律有明文規定外，適用法律不溯既往原則，故申請人所主張之優先權日不得早於相互承認優先權之生效日云云，顯忽略TRIPs協定第70條過渡期間安排之適用，更漏未審酌舊專利法第24條第5項優先權日不得早於83年1月23日之要件，即舊法因為優先權新制度之引用，進而規定優先權日不得早於法規生效日，然新專利法則無類似規定，而應適用TRIPs協定第70條更針對應溯及既往之情況於第2項做明確規範，是以，在等同於法律效力的條約已有溯及既往規範時，當初引進優先權制度不溯及既往原則即應退讓，否則即與法相違。原審法院漏未審酌該要件，進而誤用法規，顯屬判決違背法令。再者，原審法院認依我國專利法第136條增訂理由，即為我國關於立法導入國際優先權制度，係採不溯及既往原則。然查，立法者於立法時以法律明定，申請人主張之優先權日不得早於83年1月23日，屬於例外規定，依「例外規定從嚴解釋」之法理，不應輕率予以類推適用，何況TRIPs協定在無任何類似規定之情形下，各國處理是否回溯問題時，均應以TRIPs協定第70條規定作為審酌依據。何況，該條文係於83年首次引進專利優先權制度時所作之限制，嗣後，專利法為配合我國加入WTO而經過歷次修正，均未對優先權始日為任何其他之限制，更無被上訴人自行訂立之不得早於2002年1月1日之授權規定，顯見立法者認定國人已逐漸了解優先權制度之適用，因此毋庸於法規中對於優先權制度之始日另作限制，是以，原審法院以83年我國未加入WTO時之立法理由，作為我國加入後，依TRIPs承認各會員國人民於我國主張優先權之本案判決之判斷依據，違反TRIPs協定之意旨及罔顧立法者之本意，且誤解TRIPs第70條第1項及第2項之規定，為不當適用法令，及判決理由違背法令。按原審法院採納被上訴人所提出WTO智慧財產權處參事MalthijsGeuze之個人意見，進而認定有關專利優先權保護之時點係由各國自由決定採取可回溯性原則或不溯及既往原則。然依「馬拉喀什設立世界貿易組織協定」第九條第二項規定，有權解釋TRIPs協定之機關，應為WTO部長會議及理事會。而WTO之爭端解決機構既為WTO所明定之爭議解決機構，其於個案中當然對於TRIPs協定亦具有解釋之權限。其餘任何人均無權針對TRIPs協定之適用表示任何意見，此點亦為上訴人於原審補充理由狀中強烈說明，MalthijsGeuze僅為WTO秘書處官員，其無法代表WTO部長理事會或WTO爭端解決機構，其所表示之言論根本無法代表WTO對TRIPs協定之意見，更毋庸論及被上訴人所提出之書面資料，本質上即屬傳聞證據，根本無法作為判決之依據。上訴人亦於原審中提出曾任歐洲專利局外部委員之專家所出具之意見，詳細說明針對過渡期間如何處理之安排，由巴黎公約到TRIPs協定之解釋。然原審法院並未說明何以採納MalthijsGeuze之說辭，對於WTO明文規定之解釋原則及專家意見棄置未論，而認定各國可自由決定針對優先權保護採取可回溯性原則或不可回溯性原則，顯屬判決不備理由及適用法令不當。專利優先權是否採取回溯性原則，TRIPs協定第70條第2項即以明文規範。除此之外，TRIPs協定第70條第8項（b）款亦可窺見TRIPs對於優先權可回溯性明文規範之依據，依該條款之規定，於適用TRIPs協定之日起，所有審查專利是否存在之專利審查要件應以專利申請日或優先權日為審查基準。換言之，TRIPs協定第70條第8項（b）款規定解釋，即可明白解釋TRIPs承認優先權日得以早於協定適用日，使協定所規範之專利審查要件回溯自協定適用日前之優先權日，倘TRIPs協定針對優先權部分係屬各當事國自由決定，豈可能於第70條第8項特別規定自協定適用日起，專利審查基準視同於優先權日（早於協定適用日）即已存在！原審法院於判決理由中僅表示TRIPs協定第70條第8項乃針對藥品及農藥品專利保護與系爭專利案無涉，且此條文對於優先權日是否可溯及既往，並未規範云云，係忽略TRIPs協定第70條第8項係指於本協定適用日起，即應適用該條文，原審法院有適用法規錯誤之違法。縱於國際實務上，真如被上訴人所稱歐盟、義大利或是愛爾蘭等國迄今仍未受理我國國民以台灣之申請案為基礎所為之優先權主張，然其尚牽涉我國國際地位上之特殊地位，已屬政治問題，而非個案法律解釋問題，是以，法院於個案審查時，應以適用法律判斷個案事實狀況。他案或他國作法，不應作為本案考量之依據。故原審法院以他國違反TRIPs協定之實務作為TRIPs協定沒有明文規定之解釋，顯屬倒果為因，誤解TRIPs協定意義，為判決違背法令。依被上訴人91年11月27日經智字第09202617500號令即可證被上訴人自承上訴人向歐洲專利局所提出之申請等同於向荷蘭海牙工業局所提出之申請。再依被上訴人於原審所提「駐蘇黎士臺北貿易辦事處駐日內瓦分處公函」第四點更可見被上訴人自認向歐洲專利局提出之專利申請，可視同在荷蘭提出申請。原審法院忽視被上訴人於訴訟程序中自認之法律效果，其理由與事實不符，為判決理由矛盾及適用法規不當之違法。再參照最高法院69年度台再字第79號判決及司法院釋字第287號解釋意旨，可證在行政處分未確定前，人民仍然可以主張對己較為有利之後釋示，是以，本件申請案既尚未確定，自得依被上訴人91年11月27日經智字第00000000000號第一段關於EPC部分之主張，認定上訴人依據EPC向EPO申請之申請案，得向我國主張優先權。原審法院僅略謂經濟部91年11月27日經智字第00000000000號函係屬解釋性行政規則，依司法院釋字第287號解釋意旨，其效力附屬於法規，本應自法規生效時起予以適用，不生違反溯及既往問題云云。惟查，如原審所述，則法規生效日即為我國加入WTO之日起，依司法院釋字第287號解釋意旨，自我國加入WTO之日起所有申請案，均得以歐洲專利局作為基礎案申請。上訴人即係於我國加入WTO始向被上訴人提出申請，當然有前項解釋之適用，原審法院認為無法適用之他段判決理由相互矛盾，顯屬判決不備理由。此外，原審法院於判決理由中引用TRIPs協定第70條第1項及第2項作為判決依據，顯見原審法院採納本案應以TRIPs協定作為法規依據，則中荷協定即無由適用，然原審法院竟又適用中荷協定內容，表示上訴人依中荷協定不得向我國主張優先權云云，其判決理由顯有矛盾。又原審法院解釋TRIPs協定第70條第2項時，忽略該條文目的即是在處理過渡期間安排，竟以不溯及既往原則當作該條文適用前提，顯屬違背法令。依TRIPs協定第70條第2項之規定，適用要件可分為三種：⑴該標的於會員國適用本協定之前已存在且已受會員國保護，或⑵該標的現在符合本協定之保護要件者，或⑶該標的將來符合本協定之保護要件者。上述三種適用要件屬於並行關係，只要構成任一要件，即應受到TRIPs協定第70條第2項之規範。準此，上訴人的專利優先權請求雖於我國加入WTO時並未受到我國法令之保障，但其於我國加入WTO之後，完全符合TRIPs協定第4條關於優先權保障之要件，故該發明屬於第70條第2項所謂將來符合保護要件之標的，有TRIPs協定第70條第2項之適用，原審法院誤解其原文意旨，將三個要件混合解釋，並認為基於法律不溯及既往原則，於我國加入世貿組織後，亦無從適用，法律或條約而符合可受我國保護要件之標的，明顯違反TRIPs協定明文，為適用法規不當。
針對TRIPs協定第70條第2項後段所謂「現在符合或日後符合本協定保護要件之標的」究應如何解釋適用，上訴人於原審書狀中爰引WTO上訴機構於加拿大案件中之判斷理由可證明所謂對於「發明」標的之保護，絕非如被上訴人所辯稱僅及於「可專利性」，或是「已取得專利權之專利期間」而已，只要是屬於TRIPs協定第二篇對於智慧財產權（含本案中涉及專利權）所賦予之保護措施或權利，均得主張TRIPs協定第70條第2項之適用。何況TRIPs協定第70條過渡期間之安排本即是在處理加入WTO前後時之事實狀況應如何處理之問題，即屬不溯及既往之例外規定，倘依原審所稱，於處理是否溯及既往問題時，尚須基於不溯及既往原則，則根本無從適用法律或條約而符合「作為優先日」之保護要件，TRIPs協定第70條將無適用可能。再者，上訴人主張之前提為WTO對於專利優先權問題，依TRIPs協定第70條，已有相當法令可資依歸。然原審法院竟以TRlPs協定就此類問題並未專章規定，即表示此類議題可由會員國自由決定，因而主張中荷協定及被上訴人91年11月27日經智宇第00000000000號令認定專利優先權日不得早於91年1月1日之限制並不違反法令。進而，在中荷協定及被上訴人行政解釋之限制下，認定上訴人專利優先權之申請並不符合TRIPs協定第70條第2項「將來受我國保護之標的」或將來符合「作為優先權日」之保護要件，因此並不受我國法律保護而否准上訴人專利優先權之申請。然查，TRIPs協定第70條第2項後段既已表明只要是符合TRIPs協定的所有專利發明，均可受到TRIPs協定之保護；在此情況下，被上訴人不得以內國行政解釋限制TRIPs協定規定之適用，是以，被上訴人主張TRIPs協定並未規定專利優先權之回溯問題，我國可自由決定採取不回溯原則，即不成立，原審法院之論證基礎即有問題，且與TRIPs協定整體意旨相違，其適用法規顯有不當。依TRIPs第70條第1項規定，在該發明繼續存續而優先權期間並未消滅時，即使該優先權是因為先前第一次專利申請案之行為而存在之權力，亦與TRIPs第70條第1項「行為」不同，而應屬於繼續存在之權利，故非屬TRIPs協定第70條第1項所規範之對象，是以，原審法院認為本案應適用TRIPs協定第70條第1項之理由，顯屬違背法令。本件巴黎公約第四條之優先權，經由TRIPs協定第2條之準用下，亦屬於專利保障之相關權利，當然有TRIPs協定第70條第2項之適用。而我國加入WTO正式生效日時，並未對TRIPs協定於我國實施日期有相反之保留，反而於入會議定書第一部分第3條明確函諾於入會後立即實施，自有遵守前述第70條第2項規定之義務。因此，本案上訴人發明於2002年1月1日我國加入WTO生效日已確定存在，此時，其於我國應享受何項專利法下之保護，應依「TRIPs協定保護要件」加以定之。因TRIPs協定第2條第1項明文繼受巴黎公約第四條A項規定之結果，凡於任一WTO會員國己提出之專利申請，嗣後12個月內向其他WTO會員國提出申請時，均得主張優先權。此「得主張優先權之狀態」，其成因固形成於我國入會前，但因其屬於「繼續存續之權利」，不論依維也納條約法公約第28條註釋，或依TRIPs第70條第1項之反面解釋，或依第70條第2項之文義解釋，均適用TRIPs，而非得由各會員國任意依其國內法因素，添加TRIPs協定所未規定之限制。上訴人主張僅在針對該發明尚存在且應有受優先權保護12個月存在狀態，向被上訴人申請核准，與TRIPs協定第70條第1項並無關聯，原審貿然引用TRIPs協定第70條第1項，而認為上訴人向歐洲專利局提出申請之基礎案，係我國適用TRIPs協定前之行為，屬於該協定第70條第1項之行為，無法適用該協定第70條第2項之規定，顯然對於本件上訴人所主張優先權存在之依據有重大誤解，適用法規顯然不當。依照歐洲專利公約而申請的歐洲專利局專利申請，依巴黎公約前述條文規定即屬於指定國之內國申請。因此，在本案中，乃以荷蘭為歐洲專利局專利申請案之指定國，則該申請案即應視為荷蘭內國申請案。是以，我國智慧財產局於加入WTO後承認歐洲專利局之專利申請，並非如原審法院所稱係基於WTO會員國與歐洲專利局之間接關係而給予之優惠，而係基於我國為WTO會員國必須遵守TRIPs協定及巴黎公約之義務。所謂的最惠國待遇原則乃規定於TRIPs協定第4條，因此，於我國加入WTO之後，只要給予任何一國家之優惠（如優先權始日），除非基於前述條文規定另外向WTO與智慧財產權理事會通知保留先前雙邊協定，否則即應給予所有會員國，始能符合最惠國待遇原則。今我國於加入WTO時，並未向WTO智慧財產權理事會通知保留先前雙邊協定之優惠，而本案歐洲專利申請相當於荷蘭內國申請，如被上訴人在相同條件下可以准許美國人、日本人或其他國家之申請案，卻拒絕上訴人荷蘭之申請，即屬違背最惠國待遇原則。原審法院指稱91年1月1日以前，我國既非WTO會員，亦未與歐洲專利局訂有相互承認優先權之互惠協定，自無本於片面優惠而接受以91年1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎所做優先權主張之理云云，忽略TRIPs協定準用巴黎公約後所有向歐洲專利局申請之專利均同於各指定國內國專利之適用，進而誤解最惠國待遇原則之解釋，屬判決違背法令。依憲法第23條、中央法規標準法第5條規定及司法院釋字第390號解釋、釋字第570號暨釋字第443號解釋理由書意旨，在涉及人民生命或自由以外之其他權利之限制者，必須由法律規定或在必要的範圍內由法律授權行政機關以命令訂之。是以，原審判決對經濟部91年11月27日所公佈之經智字第00000000000號令釋示認無違背條約或法律，實則未能探究該號釋示已違反專利法母法之授權範圍，對人民之權利義務加以不當限制。又參照司法院釋字第137號解釋及第216號解釋意旨，法院於個案審查時，對於前揭違法之行政命令，應表明其違憲之處並逕予廢棄不用，始得謂適用法律得當，反之即屬適用法令顯有違誤。商標法施行細則第3條規定使早於商標修訂日之優先權主張，得統一以商標法修訂日作為優先權日，符合比例原則及信賴保護原則，在損害最小之範圍內保障專利發明人之權益，並有效減輕被上訴人行政處理上之負擔，應屬在法律原則下可茲適用之折衷作法。再查，所謂優先權制度，無論係專利、實用新型、外觀設計、商標等等，均規定於巴黎公約第4條，該條文僅規定在巴黎公約會員國其一國家提出第一次申請，則於其規定期限內即得於其他會員國主張優先權，並未因專利或商標而有任何不同之規定，不應差別對待；再者，深究優先權制度之本質在於保障第一次精神創作人之創作不會因為各國屬地主義之影響而受到不同之對待，是以，就保障同為智慧財產之專利及商標之優先權制度而言，二者並無不同。又所謂「優先權日」之主要功能在於判斷該發明或創作是否屬於原始且具新穎創性之時點，因此在主張優先權之申請案中，申請日對於該智慧財產之保護並無重大影響，反而是優先權日之先後認定將對發明人產生權利是否存在之影響，是以，就優先權是否存在時點而言，專利及商標並無不同。然原審法院並未說明何以同為智慧財產權之商標可以法規生效日作為優先權日而專利卻無法為相同之主張，即認為優先權日性質無法提前或挪後，明顯與商標法明訂內容背道而馳，為判決違背法令。查上訴人曾提出司法院釋字第320號解釋文及解釋理由書之意旨說明本件上訴人符合專利法第24條規定之情況，應賦予上訴人取得專利優先權之效果，並無所謂溯及既往之問題存在。原審法院竟無視本號解釋之意旨，即斷然認為我國關於立法導入國際優先權適度，係採不溯及既往原則，而依不溯及既往原則處理之判斷，顯然違背司法院釋字第320號解釋意旨，係屬適用法規顯有不當，原審法院未闡明何以不適用司法院釋字第320號解釋意旨之理由，顯屬判決不備理由。上訴人於原審曾提出經立法院通過，總統公佈已具有國內法效力之我國加入世貿組織之「入會議定書」、「工作小組報告」及「與貿易有關之智慧財產權協定」，證明我國確實承諾自入會時起將所有雙邊協定之互惠優惠給予所有會員國。原審法院對此竟未為任何審酌，即駁回上訴人之訴，實為罔顧法律明文規定，屬判決違背法令。末查上訴人曾提出依中央法規標準法第18條規定，對於人民申請許可案件之相關法規，採取所謂從新從優原則，只要是在程序未終結前，法規發生變動，而新法規未有不利於當事人之規定，原則上均應適用新法，此亦有法務部85年3月15日
（85）法律決字第06263號函可稽，並無被上訴人所言法律均不溯及既往之情況。是以，各機關在受理人民申請許可案件期間，法律發生變更時，都應優先適用新法規，則依舉重以明輕原則，本件專利優先權申請案申請時法規早巳發生變動，被上訴人自應依中央法規標準法之規定，適用新法規准予上訴人專利優先權之申請，斷無任意以舊法否決上訴人申請之理由，但原審並未於判決理由中說明不採上訴人上述主張之理由，有判決不備理由之違法。依前述說明，可知原審法院之見解與TRIPs協定及現行司法院解釋針對類似案件所表明之見解不同，造成人民適用上之困擾，再者，TRIPs協定第70條第2項適用之認定，涉及被上訴人專利審查之認定時間，影響甚遠，屬行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款之情形。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：（一）按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起12個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。」為修正前專利法第24條第1項所規定，依該項規定，得享有優先權之要件為：外國承認本國國民據本國專利申請案在外國主張優先權，我國亦承認前揭外國國民之優先權主張；該受理外國申請案之國家或地區與我國已相互承認優先權，且其所主張之優先權日不得早於相互承認優先權之生效日，即依修正前專利法第24條規定主張優先權者，其優先權日應自相互承認優先權之生效日起始得依法享有優先權。（二）就各國採國際優先權制度，以學理而言，受理原則可分為「可回溯性原則」及「不溯及既往原則」兩種。是各國雖皆導入國際優先權制度，有關商標或專利優先權之保護，其時點之認定疑義，究竟應自入會開始啟算，抑或入會前12個月在他國已申請之專利均可在我國主張優先權？經洽詢WTO智慧財產權處參事MalthijsGeuze，其表示WTO智慧財產權貿易協定並未針對此節有特別之規定，另世界智慧財產權組織所負責巴黎公約亦未規定，所以應可由當事國自行決定。誠如上訴人所知英國及 瑞士 兩國皆採「可回溯性」原則，而日本雖自我國加入WTO後，接受我國提出申請之商標案件可於日本主張優先權，惟僅承認加盟WTO以後申請之案件，該國就商標優先權受理原則即採「不溯既往原則」。探究我國自83年1月23日導入國際優先權制度時，為配合當時專利法第24條規定國際優先權制度施行，依「不溯既往原則」明訂於修正前專利法第136條，依該條主張之優先權日不得早於83年1月23日，以資明確。揆諸上揭立法原則，我國優先權日之主張，其優先權日不得早於我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，以符合前揭「不溯既往」之立法原則。嗣我國於91年1月1日成為WTO會員後，亦秉持上開不溯既往原則處理並公佈解釋令，依法應無相違。（三）進而，我國於91年1月1日加入WTO，為遵守巴黎公約及TRIPs協定對優先權之相關規定，故WTO會員如未與我國簽署雙邊互惠協定，應可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，而接受WTO會員向我國主張優先權。惟為維護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，所採取國民待遇及最惠國待遇原則下，我國對於涉有可否主張優先權之基礎案申請日之認定，仍採「不溯既往原則」，除如前述，為秉持我國於83年當時導入國際優先權制度時，即以法條明定排除回溯認可其優先權之主張，主因乃為倘採可回溯原則，其回溯一年之過渡期間將有先申請案之申請日因後申請案所主張之優先權日為晚者而喪失新穎性之風險，尤以經核准取得專利權，且尚餘舉發審理中之專利案影響最鉅，為維護法律安定性及平等原則考量，對國際優先權主張之受理原則仍維持不溯及既往原則為宜。是經濟部於91年11月27日經智字第00000000000號解釋令，特予明定「WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於91年1月1日」。查本案上訴人於91年3月28日向我國申請專利，並主張90年4月4日之歐洲專利局優先權，依前揭解釋令意旨，上訴人所主張之優先權日顯早於90年12月27日之中荷互惠協定公告生效日及我國於91年1月1日加入WTO之日，自不得向我國主張優先權。
故被上訴人原處分本案不得享有優先權，並無違誤。（四）至上訴人主張我國自91年1月1日加入WTO後即應遵循TRIPs之相關規定，故依TRIPs第70條第2項「除本協定另有規定外，本協定對於會員國試用本修訂之日以前存在且以受會員國保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之」規定得回溯12個月主張優先權。另其就有關TRIPs第70條第1項規定解釋提出疑義，及就美國與加拿大前曾因WT/DS170/AB/R專利個案訴請WTO調解委員會評斷云云。惟有關TRIPs第70條第1項規定解釋上之疑義，根據前開WTO調解委員會上訴機構見解，TRIPS第70條第1項所稱之行為係指官方或有權機構之行為，且該行為於會員國適用TRIPs之前已做成並已結束，至於權利存在於適用TRIPs之前或之後，則非所問。準此，我國於91年1月1日加入WTO並適用TRIPs協定，本件申請案於91年3月28日向被上訴人提出，被上訴人於91年1月1日前就本件申請案並無做成任何行為，本件申請案當無TRIPs第70條第1項適用。查上揭TRIPs第70條第2項規定乃於既受保護之權利得追溯適用之情形。是為符合TRIPs前揭規定，對我國加入WTO時，仍有效存續之發明或新式樣專利案，應依前揭TRIPs規定給予其專利權期限保護，爰於我國90年10年26日修正施行之專利法增定第134條第2,3項予以保護。況上訴人所舉案例，乃係美、加兩國就既已承認之專利權爭執專利權期間長短問題，與本案於我國適用TRIPs協定前，並未取得我國承認之權利者，兩者案情顯有不同。從而尚不能執該案例之見解，主張本案應比照援引等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）國際優先權乃源於1967年巴黎公約，其承認之基礎在於「平等互惠」原則，無論是雙邊或多邊互惠皆然。我國雖然已於91年1月1日加入世界貿易組織，但歐洲專利局迄今尚未與我國簽署相互承認優先權之互惠協定，且仍未受理以在台灣之申請案為基礎所為之優先權主張（即便是91年1月1日以後在台灣之申請案），然而我國基於與WTO會員間互惠而與歐洲專利局產生之間接關係，仍受理以91年1月1日及其後於歐洲專利局之申請案為基礎之優先權主張。此觀前揭經濟部91年11月27日經智字第00000000000號函釋意旨自明，並有我國駐義大利代表處經濟組93年5月10日義經字第0932200號函可稽。
足見被上訴人並無違反「TRIPs」第4條有關最惠國待遇原則之規定。至於91年1月1日以前，我國既非WTO會員，亦未與歐洲專利局訂有相互承認優先權之互惠協定，自無本於片面優惠而接受以91年1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎所作優先權主張之理。況此一不溯既往原則亦一體適用於前已與我國訂有互惠協定之國家，並非上訴人所稱對其有差別待遇及未享有「TRIPs協定」最惠國待遇。（二）上訴人主張本件優先權申請案無TRIPs第70條第1項「任何發生於會員適用本協定前之行為，不生本協定下之義務」規定之適用，應依TRIPs第70條第2項前段「除本協定另有規定外，本協定對於會員國適用本協定之日已存在且已受會員國保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之」規定，予以受理云云。經查TRIPs第70條第1項、第2項前段原文為「Article70ProtectionofExistingSubjectMatter1.ThisAgreementdoesnotgiverisetoobligationsinrespectofactswhichoccurredbeforethedateofapplicationoftheAgreementfortheMemberinquestion.2.ExceptasotherwiseprovidedforinthisAgreement,thisAgreementgivesrisetoobligationsinrespectofallsubjectmatterexistingatthedateofapplicationofthisAgreementfortheMemberinquestion,andwhichisprotectedinthatMemberonthesaiddate,orwhichmeetsorcomessubsequentlytomeetthecriteriaforprotectionunderthetermsofthisAgreement.」其中TRIPs第70條第1項規定內容，即揭示「本協定不溯既往」原則，至於TRIPs第70條第2項固採所謂「不真正溯及既往」，但上述TRIPs第70條第2項適用之標的係指於會員國適用本協定之日以前存在且已受會員國保護或日後符合保護要件之標的而言。上訴人所主張之優先權基礎案係於我國91年1月1日加入世界貿易組織之前，向歐洲專利局提出申請，因於91年1月1日以前，我國既非WTO會員，亦未與歐洲專利局訂有相互承認優先權之互惠協定，自無法本於片面優惠而接受以91年1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎所作優先權主張，已如前述。亦即該基礎案及其申請日並非在我國適用TRIPs之日以前已受我國專利法保護而存在之權利標的，非屬「會員國適用本協定之日以前已存在且已受會員國保護之標的」；且該基礎案在歐洲專利局之申請日，基於法律（條約）不溯既往原則，於我國91年1月1日加入世界貿易組織後，亦無從適用法律或條約而符合「作為優先權日」之保護要件，自不能主張有TRIPs第70條第2項之適用；何況TRIPs對於商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟僅應承認加入世界貿易組織(WTO)後之日期，抑或加入前十二個月在他國已申請的專利（或六個月前在他國已申請的商標）均可據以主張優先權等疑點，並無明文規定，則適用TRIPs第70條第2項之結果，亦不當然導出上訴人可以91年1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎作優先權主張之結論。上訴人所提JanJ.Brinkhof之專家意見尚不足採。又我國於91年1月1日加入世界貿易組織，WTO會員如未與我國簽署雙邊互惠協定，雖可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟我國加入日即相互承認優先權之生效日既為91年1月1日，WTO會員所屬國民在我國主張優先權日，自不得早於91年1月1日，亦即其所主張優先權日是91年1月1日或以後之日期，始得依前揭專利法第24條第1項之規定向我國主張優先權。而本件上訴人主張之優先權日為90年4月4日，早於91年1月1日，即有違法律（條約）不溯既往原則，自難准許。（三）上訴人雖主張有關TRIPs第70條第1項規定解釋上之疑義，美國與加拿大前曾就此於2000年向WTO調解委員會（DiSputeSettlementBody）訴請評斷WT/DS170/AB/R一案，該案經爭端解決小組作成有利於美國之評斷，加拿大不服向上訴機構提出上訴，經上訴機構駁回其上訴並維持原議。有關TRIPs第70條第1項規定解釋上之疑義，根據前開WTO調解委員會上訴機構見解，TRIPs第70條第1項所稱之行為係指會員國開始適用「TRIPs協定」前，「已作成且已完成」之行為（"act"），並不包括「當時存在而尚未終結」之狀態，上訴人之發明係於我國加入WTO後，始向我國提出申請，且本案主張優先權之權利，並非我國適用「TRIPs協定」前已終結之權利狀態，而為適用前已經存在而尚未終結之應受專利保護之發明，故被上訴人機關就此發明為審查，並非「TRIPs」第70條第1項之適用範圍，應屬TRIPs第70條第2項下可獲專利之發明，自應適用「TRIPs」第70條第2項之規定云云。經查，上訴人所引美國與加拿大於2000年向WTO調解委員會（DisputeSettlementBody）訴請評斷之前揭案例，美國係就其於1989年之前在加拿大提出申請而現仍有效之專利權，主張該等專利權期間應適用加拿大新專利法二十年之專利權期間，法律依據為TRIPs第70條第2項。因該專利權於加拿大在1996年1月1日起適用TRIPs協定前，即已符合加拿大專利權保護要件給予專利，僅就其專利權期間究應適用加拿大舊專利法之十七年期間抑或適用新專利法二十年期間存有爭議。而本件系爭案於我國九十一年1月1日加入WTO之前，並未取得我國之專利權，亦未依我國所簽訂之條約或協定而取得相互承認專利優先權。因此上開WT/DS170/AB/R一案係就適用TRIPs協定前，雙方既已承認之專利權，爭執專利期間之長短問題，與本件系爭案於我國適用TRIPs協定前，並未取得我國承認之權利者，兩者案情並不相同，從而尚不能執該案例之見解，主張本件應比照援引而認有TRIPs第70條第2項之適用。本件並無根據前述之WT/DS170/AB/R案中，WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告引用維也納條約法公約第28條之規定加以適用之問題。上訴人主張無論根據維也納條約法公約第28條、TRIPs協定第70條第2項規定，被上訴人有義務直接適用TRIPs協定賦予上訴人專利優先權之結論云云，尚非可採。何況TRIPs第70條第1項之行為不限於公權力之行為，亦包括私人或第三人之行為。上訴人於2001年4月4日向歐洲專利局所提出之專利權申請，在我國91年1月1日加入世界貿易組織之前，且我國迄今尚未與歐洲專利局相互承認優先權，該專利之申請在我國加入WTO時並非我國法律所承認或保護之既有權利，之後亦迄未被條約或我國法律追溯適用而符合保護要件，應無TRIPs第70條第2項之適用，又上訴人向歐洲專利局提出該基礎案之申請，係我國適用TRIPs協定前之行為，依TRIPs第70條第1項之規定，我國亦不受TRIPs協定之拘束，即TRIPs不能追溯適用於該基礎案之申請，而承認其申請日為優先權日。（四）另本件之基礎案係上訴人於我國91年1月1日加入世界貿易組織之前，向歐洲專利局提出申請，而上訴人據以向我國提出優先權主張之申請前，我國業已加入世界貿易組織，並非於被上訴人受理系爭案優先權處理程序終結前，據以准許之法規有變更之情形，與中央法規標準法第18條之規定無涉。故上訴人主張依我國中央法規標準法第18條等之規定，各機關在受理人民聲請許可案件間，法律發生變更時，都應優先適用新法規，則依舉重以明輕原則，系爭專利優先權申請案申請時法規早已發生變動，被上訴人機關自應依中央法規標準法之規定，適用新法規准予上訴人專利優先權之申請云云，亦有誤會。（五）上訴人雖主張經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函令，於申請人於提出系爭專利申請案時（91年3月28日）既未發佈，自不能溯及既往適用，且與貿易有關之智慧財產權協定已具國內法之效力，該條約已經立法院讀會程序通過，並經總統公布，理論上其位階及效力應與法律無異，故經濟部經智字第00000000000號函第二點違反我國入會議定書、工作小組報告及與貿易有關之智慧財產權協定之多項規定，已相當於牴觸法律之命令云云。惟依被上訴人核駁系爭案之優先權主張時即91年1月1日施行之修正專利法第24條第5項規定：「依本條主張之優先權日，不得早於中華民國83年1月23日」，此項規定乃源自83年1月21日修正公布之專利法第24條所導入之國際優先權制度，為配合該國際優先權制度之施行，當時立法即採用法律不溯既往原則，明定於83年1月21日修正公布之專利法第136條：「依第24條主張之優先權日，不得早於本法公布施行日」，以資明確。此有83年1月32日修正公布，同年0月00日生效專利法第136條及其增訂理由可資參佐，因此前揭90年10月24日修正公布、90年1月1日施行之專利法24條第5項規定條文，無非將修正前專利法第136條之條文移列，所謂「不得早於本法公布施行日」，本來意義就是「不得早於83年1月23日」。足見我國關於立法導入國際優先權制度時，係採不溯既往原則，又TRIPs第70條第1項亦係採「本協定不溯既往」原則，已如前述，則被上訴人主張於我國為優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊或多邊協定簽署之日或公告生效之日，而我國於91年1月1日成為WTO會員後，亦應依上述不溯既往原則處理，亦即WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於91年1月1日，於法並無違誤，上開經濟部91年11月27日經智字第00000000000號令釋示，自無違背條約或法律之處。且「不溯及既往」乃法律適用原則，於法律本身無明文規定是否溯及既往時，即應依不溯及既往原則予以適用法律，故縱使條約或法律對於本件之情形無明文規定，亦應依不溯及既往原則予以解釋適用。又前揭經濟部91年11月27日經智字第00000000000號函釋係屬解釋性行政規則，依司法院釋字第287號解釋意旨，其效力附屬於法規，本應自法規生效時起予以適用，不生違反法不溯既往原則之問題。（六）被上訴人經由我國駐蘇黎士台北貿易辦事處駐日內瓦分處洽詢WTO智慧財產權處參事MalthijsGeuze，據渠表示，有關商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入WTO後開始起算，抑或加入前十二個月在他國已申請的專利（或六個月前在他國已申請的商標）即均可主張優先權？WTO智慧財產權貿易協定（TRIPs）並未針對此節有特別的規定，另世界智慧財產權組織所負責的巴黎公約亦未規定，所以應可由當事國自行決定等語。此有卷附我國駐蘇黎士台北貿易辦事處駐日內瓦分處90年12月22日世貿（九０）字第835號函可憑。雖然上訴人陳稱英國、美國、德國、歐盟、日本、愛爾蘭及義大利等國，於WTO國際會議上均指出，只要是WTO之會員國均得於其國內主張優先權，並未排除優先權日早於「TRIPs協定」生效前之申請案等語，但實際情形，由於我國於國際上不被多數國家所承認，以致我國雖已於91年1月1日加入世界貿易組織，惟歐洲專利局（歐盟）、義大利、愛爾蘭等國迄今仍未受理以在台灣之申請案為基礎所為之優先權主張（即便是91年1月1日以後在台灣之申請案），此有我國駐義大利代表處經濟組93年5月10日義經字第0932200號函可稽（本院卷末頁被上訴人補充答辯狀附件）；而日本雖自我國加入WTO後，接受在我國提出申請之商標案件可於日本主張優先權，惟僅承認加盟WTO以後申請之案件，該國就商標優先權受理問題即採不溯既往原則，至專利方面，台日間於1996年2月起即已相互承認優先權。亦有台北駐日經濟文化代表處經濟組91年2月28日日經組傳（九一）第291號函附本院卷可稽。足見TRIPs對於商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟僅應承認加入世界貿易組織(WTO)後之日期，抑或加入前十二個月在他國已申請的專利（或六個月前在他國已申請的商標）均可據以主張優先權等疑點，並無明文規定，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯既往原則。如果彼此間早已有互惠協議，自不因加入世界貿易組織在後，而影響其國民在互惠國關於專利優先權之主張。故上訴人所舉其他國家在WTO國際會議上之聲明，不足為有利於本件優先權主張之論據。上訴人主張系爭案之優先權依TRIPs第2條第1項規定，應根據巴黎公約相關規範為之，本件係於91年3月28日提出申請，並主張以90年4月4日基礎案之申請日為優先權日，符合巴黎公約第4條A項第1款、第2款及第4條C項第1款規定優先權主張之期間云云，核非可採。
至於TRIPs協定第70條第8項b款規定：「於本協定適用日起，使該等申請案適用本協定之專利要件審查基準，且使該審查基準視同於申請案之申請日或優先權日即已存在」，乃針對藥品及農藥品專利保護問題而設，與系爭案無涉，且此條文對於優先權日是否可溯及既往，並未規範，僅在假設「申請日或優先權日」已決之前提下，審查基準視同於申請案之申請日或優先權日即已存在。故上訴人依據此條文主張「優先權採溯及適用，乃TRIPs協定及相關會員國所採行之普遍原則及義務」云云，亦屬無據。（七）上訴人所舉「行政院所屬各機關因公出國人員報告書」雖記載被上訴人派遣人員於2002年11月25日至28日參加瑞士日內瓦「世界貿易組織與貿易有關智慧財產權理事會」相關會議，於「雙邊諮商會議：台瑞雙邊諮商部分」表示「原則上採取自91年1月1日我成為WTO會員之日始回溯承認其他會員之專利優先權，對於91年以前之申請案優先權，我國將不予承認」等語，惟已據被上訴人 陳明 上開回溯用詞係因其時於會場當下已是91年11月下旬，所指回溯乃指回溯至我國91年1月1日入會之日開始承認WTO會員之專利優先權而言，乃上訴人竟將此解為被上訴人機關係指於91年1月1日「後」向我國「提出申請」之專利優先權可回溯承認，至於在91年1月1日「前」向我國「提出申請」之專利優先權則無法回溯承認云云，實屬誤會。此從隨後被上訴人之副局長於92年1月16日檢附前揭經濟部91年11月27日經智字第00000000000號函令之英譯本，函復瑞士聯邦智慧財產局國際貿易關係部門主任等情，可得明證。（八）上訴人主張被上訴人至少應以我國入會日91年1月1日作為系爭案之優先權日，此折衷作法有商標法施行細則第三條「申請註冊單一顏色、立體、聲音商標或團體商標而主張優先權，其優先權日早於中華民國92年11月28日者，以中華民國92年11月28日為其優先權日」可資參照，始符合比例原則及信賴保護原則云云。按「主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準」，為修正前專利法第24條第4項及現行專利法第27條第4項所明定，故優先權日為專利要件審查之基準日，攸關專利權之取得，其性質不容由任何人裁量提前或挪後，亦不宜類推適用其他法令之規定，上訴人前述主張尚難採憑。
五、本院查：（一）按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起十二個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。」為本件申請時專利法第24條第1項所明定。此即當時我國專利法關於國際優先權之規定；依本條規定，可知我國專利法關於國際優先權之承認係採互惠原則，即先申請案之受理國必須與我國為相互承認優先權之國家。又本條關於互惠原則之文字既為「在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利」，可知於申請人第一次依法申請專利之外國，須於申請人之申請日為與中華民國相互承認優先權之外國；亦即申請人主張之優先權日不得早於我國與該國相互承認優先權之生效日。又因我國於91年1月1日成為WTO會員，故WTO會員固可認為係廣義與我國定有條約或協定相互承認專利優先權之國家，不待另簽署互惠或雙邊協定即可於我國主張優先權；惟因TRIPs所援引之巴黎公約未就「優先權」是否必須以第1次申請時兩國已為WTO會員國為要件，或可於成為會員國起回溯1年為基礎，加以特別之規範，故關於此一問題，於我國自仍應依據上述專利法之規定。因此，WTO會員於我國入會前未與我國簽有相互承認優先權之協定，而於我國入會後基於WTO會員之地位主張優先權者，其優先權日即不得早於91年1月1日；否則即應認不合於主張優先權之要件。上訴意旨雖謂依TRIPs第70條第2項、第8項，即係關於優先權回溯適用之規定云云，惟TRIPs第70條第2項保護要件之標的係指於會員國適用本協定之日已存在且已受會員保護或日後符合保護要件者而言，在採互惠原則下，本件系爭案於我國加入WTO前，並未取得我國之專利權，亦未依與我國訂有條約或協定而取得相互承認專利優先權，故TRIPs第70條第2項並非就優先權是否適用回溯之特別規定，同法條第8項則係對醫藥、農業生化專利之特別規定，與成為會員國前第1次外國專利聲請可否回溯取得優先權無涉。是以上開上訴意旨尚屬誤解。（二）我國駐蘇黎士台北貿易辦事處駐日內瓦分處90年12月22日世貿（90）字第835號函被上訴人，以WTO智慧財產權處參事MalthijsGeuze和歐洲智慧財產權專家JanJ.Brinkhof之意見，可見有關商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入WTO後開始起算，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國已申請的商標）即均可主張優先權，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯既往原則，此函為我國駐外單位洽詢WTO承辦人之調查意見，該函為公文書，其真正自無疑，並經原審於審判期日提示兩造辯論後，採為佐證，與證據法則尚無違。而上訴人於原審提出之專家意見書，並未經我駐外單位認證，無從認為真正，原審未予採證，亦無不合。本件原判決已就上訴人於91年3月28日所為本件發明專利之申請，因其主張優先權之申請日為90年4月4日，並其受理該申請案之國家（地區）為於我國成為WTO會員前，與我國並無互惠協定之歐洲專利聯盟，故因其優先權日早於我國成為WTO會員之91年1月1日，而不得於本件為專利優先權之主張等情，依其調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，依上開所述，並無違誤。次查另關於上訴人所為TRIPs第70條第2項、WTO爭端解決機制上訴機構針對加拿大案之裁決報告、中央法規標準法第18條及現行商標法施行細則第3條規定之主張，何以無從為有利於上訴人之認定，暨經濟部91年11月27日經智字第00000000000號令，所以於本件得予援用，亦均經原審詳述其法律上意見，核無不合；前開上訴意旨仍加以爭執，無非係其一己法律上歧異之見解，尚難認原判決有適用法規不當及理由不備之違法云云。另原審判決所以仍就本件依荷蘭與我國專利優先權協定，因上訴人主張之優先權日早於該協定生效日即90年12月17日，故仍不得為優先權主張為說明，乃敘明不論依據上訴人之本國即荷蘭與我國間之專利優先權協定或基於WTO會員而適用之TRIPs，本件均不得為優先權之主張，故上訴意旨據以指摘原判決有理由矛盾之違法云云，亦屬誤解。又查司法院釋字第320號解釋乃係就戰士授田憑證處理條例施行細則第3條第1項謂殘廢以40年10月18日以後發生者，始發給殘廢標準補償金，致在該日以前作戰受傷致成殘廢，而領有授田憑據之人員，失其依該條例所定殘廢標準領取補償金之機會，與規定不符，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予適用。此乃係依法理所為之解釋，認既符合作戰殘廢者，即應受保護，不應因其係於何時作戰殘廢，而有受不同待遇，自非就法律得溯及既往而為解釋。而本件上訴人於本國91年1月1日加入世界貿易組織前，尚未依本國專利法第24條第1項取得專利優先權，從而上訴人早於本國91年1月1日加入世界貿易組織前取得在歐洲專利局之專利權，自難依據司法院釋字第320號解釋而主張可得溯及既往有專利優先權。另依經濟部91年11月27日經智字第00000000000號令，可知我國業已依據TRIPs第2條規定及最惠國待遇原則，自我國成為WTO會員起，就未與我國簽署互惠或雙邊協定之WTO會員授與專利優先權之利益；此外上訴人並未具體指明我國有於雙邊協定中授予排除優先權日不得早於雙邊協定簽訂日限制之優惠；故原審雖就上訴人關於最惠國待遇之爭執疏未論究，惟因與結論無影響，亦難指為原判決違法。再本件上訴人主張既均無可採，故上訴人依據行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款請求行言詞辯論，即無必要，併此敘明。（三）綜上所述，原審判決以被上訴人所為上訴人不得享有優先權之處分，並無不合，而將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上結論，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文中華民國95年5月11日
第五庭審判長法官蔡進田
法官黃合文法官吳明鴻法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國95年5月11日
書記官郭育玎