裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年聲字第928號刑事裁定
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十七年度聲字第九二八號聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受刑人甲○○
現假釋出獄）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（97年度執聲字第666號），本院裁定如下：
主文甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾叁年捌月。
理由
一、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第五十一條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」，最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議可資參照。被告於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日之前犯之，而刑法第五十一條業於民國九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，合先敘明。
二、次按，中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。易言之，聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者為限（最高法院九十七年度台抗字第四０一號、九十七年度台非字第二四四號、九十七年度台非字第二０九號判決參照）。又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論（刑法第七十九條第一項前段參照），故而，在假釋期滿之期間內，應認為尚未執行完畢。則在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日，尚於假釋期間者，即屬本條例第八條所指應減刑之罪，雖依本條例第二條第二項前段之規定，毋庸聲請裁定減刑，但仍應定其應執行之刑。再中華民國九十六年罪犯減刑條例係於九十六年七月四日制定公布，並自九十六年七月十六日施行。依該條例第十三條第一項規定「減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均折抵或算入減刑後之刑期。但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定到達監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之」。從而執行中之人犯，於減刑條例生效，經依法裁定減刑後，倘其已執行之刑期，因算入減刑後之刑期，致減刑裁定到達監獄前，刑期已屆滿者，其超過部分不算入，此乃特別規定，亦即減刑裁定不發生回溯之效力。於此情形，即應以減刑條例生效日，為執行期滿之日（最高法院九十七年度台抗字第二六０號裁判參照）。
三、查本件受刑人甲○○因犯如附表所示各罪，經分別判處如附表所列之刑，均經分別確定在案（其中附表編號一、二所列違反麻醉藥品管制條例等罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定假釋中之人犯，視為已減其宣告刑二分之一，毋庸聲請裁定減刑），有各該判決書及臺灣高等法院前案記錄表在卷可稽。又受刑人甲○○於裁判確定前所犯數罪，均係於九十五年七月一日前犯之，經比較新舊法結果，修正後刑法並未較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，應依修正前刑法第五十一條第五款定其應執行之刑。又本件受刑人於假釋期間未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為執行完畢，則受刑人於假釋期滿未經撤銷前，既有視為減刑之情形，揆諸上開說明，自應再定其應執行之刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑（本件曾於本院八十三年聲字第二六九號刑事裁定中定應執行刑，因受刑人有前開視為減其宣告刑之情形，聲請人再聲請定執行刑），本院審核結果，認為聲請為正當，應定其應執行之刑。
四、爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第二條第一項前段、第五十三條、（修正前）第五十一條第五款，裁定如
主文。中華民國97年7月16日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官李培薇中華民國97年7月17日