裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第150號刑事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：違反保護令罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第150號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反保護令罪等案件，不服民國98年1月22日本院高雄簡易庭97年度審簡字第2513號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2687號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯違反保護令罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○與 李瑜 為夫妻，乙○○則為其2人之女，3人分屬家庭暴力防治法第3條第1款、第3款之家庭成員關係。甲○○前經本院於民國96年10月29日依庭暴力防治法第14條第1款、第2款之規定，以96年度緊暫家護字第38號民事緊急保護令（下稱系爭緊急保護令）裁定，令其不得對李瑜、乙○○實施家庭暴力之行為，亦不得直接或間接對李瑜為騷擾行為（嗣於同年12月6日核發96年度家護字第1732號民事通常保護令）。甲○○於96年10月29日晚上11時許，經高雄市政府警察局鼓山分局內惟派出所員警當面告誡上開緊急保護令裁定內容及不得違反意旨後，竟基於恐嚇乙○○而違反保護令之犯意，於民國96年11月1日上午11時50分許，赴乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號任職服務之信義醫院，向其索討李瑜之身分證時，因乙○○拒絕交出，竟恫稱：妳不要讓我抓狂…妳讓我抓狂的話…我死都跟著妳等語，以此方式對乙○○恐嚇及實施家庭暴力而違反上開保護令，並致生危害於乙○○之安全。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之判斷：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159條之5規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於告訴人乙○○於警詢中之陳述，被告甲○○於本院行準備程序時，明確表示對於證據能力沒有意見（詳本院卷第22頁），且被告亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況並無異常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據具有證據能力。
㈡證人應命具結；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證
言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別定有明文。是檢察官如未命證人具結，該部分之陳述自無證據能力。而本件檢察官在偵查中係單純以被害人之身分訊問乙○○，並未命之具結，此有筆錄附卷可稽（詳偵查卷第8至10頁、第30至32頁、第35至37頁），依上所述，告訴人乙○○於偵查中之陳述自無證據能力。
㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被告或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身份所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第180條、第181條、第186條第2項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即難謂為於法有違。而本件證人 鄭孟菊 、 李映嬅 於檢察官偵查中所為之陳述，係由檢察官以證人身分訊問，並已告知上開同法第180條之注意事項（詳偵查卷第9頁），此外亦查無顯不可信之情況，自應認該陳述有證據能力。㈣依錄音所作成之譯文，乃錄音內容之顯示，倘當事人對於該
譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該錄音譯文自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值。而本件所引之錄音譯文，為被告於96年11月1日上午11時50分許前往信義醫院時，告訴人所錄得，監聽譯文之內容與錄得之內容相同，業經勘驗在卷，（詳本院卷第47頁），且被告對該錄音為其與告訴人等之對話內容，並無異議，有陳報狀、筆錄各1份附卷可稽（詳本院卷第39頁、第47頁），應認本件之錄音譯文有證據能力。
二、有罪部分之事實認定：訊據上訴人即被告甲○○雖自承因辦理貸款及繳交醫療費之需要，曾於96年11月1日上午11時許前往信義醫院，向告訴人索取李瑜之身分證，然矢口否認曾向告訴人講述：「妳不要讓我抓狂，妳讓我抓狂的話…我死都跟著妳」等語，辯稱伊僅表示：死也不甘心等語，且因郵件委託隔鄰近80歲高齡之長者代為收受，至信義醫院時，尚不知系爭緊急保護令之裁定內容等語，惟查：
㈠系爭緊急保護令係於96年10月29日裁定，內容為「被告不得
對李瑜、乙○○、李映嬅及其他家庭成員實施家庭暴力之行為」、「被告不得直接或間接對李瑜、李映嬅為騷擾行為」，此有該保護令附卷可稽（詳偵查卷第53至54頁），而系爭緊急保護令之裁定內容，業經警員於96年10月29日晚上11時許當面告知被告，亦有記載「依規定執行並當面告誡系爭緊急保護令裁定之內容不得違反」等語，且經處理警員及被告簽名確認之保護令執行紀錄表1份附卷可按（詳偵查卷第3頁），處理警員既已告誡不得違反系爭緊急保護令之內容，被告並簽名確認，顯見對系爭緊急保護令之裁定內容已有知悉，否則何以簽名確認處理警員已依該記載為執行，則所辯警員未告知裁定內容，自難認與事實相符。且被告於96年10月29日晚上11時許即已知悉裁定內容，無論96年11月1日是否如所辯由他人代為蓋章收受系爭緊急保護令（送達證書詳偵查卷第39頁），均應認被告於96年11月1日上午至信義醫院時，已知悉系爭緊急保護令所裁定之上開內容。
㈡依證人即告訴人乙○○證稱略以：被告曾於96年11月1日上
午11時50分許，至伊所服務之信義醫院，要伊將李瑜之身分證交出，並說恐嚇話語（詳警卷第3至4頁、本院卷第60頁），證人即告訴人同事鄭孟菊證稱略以：有一天上班時，乙○○的爸爸（即被告）到醫院，在公司的會議室談話，伊等聽到拍桌子及大聲講話，就進去說要開會，然後乙○○就與另1名同事一起下樓，伊則與乙○○爸爸一起下樓，乙○○的爸爸用台語說「妳叫她（指乙○○）小心一點，不然發生什麼事情我不敢保證」等語（詳偵查卷第9至10頁），經核，告訴人乙○○上開所證，與當時錄音之內容顯示，被告確曾對告訴人表示：「妳這樣到底是什麼意思，我問妳一句話，妳拿這個到底是什麼意思，什麼意思，妳不要讓我抓狂…妳讓我抓狂的話…我死都跟著妳」等語相符，此有錄音譯文
1份附卷可稽（詳偵查卷第41至43頁），所證自堪信為真實；另錄音內容雖未顯示被告當日講述「妳叫她小心一點，不然發生什麼事情我不敢保證」之恐嚇話語，然依證人鄭孟菊所證，其與被告下樓時，告訴人並未同行，則告訴人之錄音雖未錄得「妳叫她小心一點，不然發生什麼事情我不敢保證」之恐嚇話語，仍無法排除被告於96年11月1日當日講述上開恐嚇話語之可能性，反之證人鄭孟菊與被告原無關連，僅因與告訴人同在醫院工作，經歷本件事發經過，本案之訴訟結果與之並無利害關連，既具結願負法律責任，所證當可信為真實；又依告訴人證稱略以：鄭孟菊有轉述上開被告對伊講述之恐嚇話語，且往後幾日伊非常害怕，上下班小心翼翼，怕人跟蹤，需繞路回家等語（詳本院卷第64至65頁），所證尚符經驗法則，亦堪採信，則依上開錄音及告訴人、證人鄭孟菊證述所示，被告確曾於上開時間、地點，直接或間接對告訴人為上開恐嚇犯行之事實，應可認定。
㈢證人即乙○○之舅舅丙○○雖證稱略以：曾與被告前往信義
醫院，勸告乙○○將李瑜身分證交付被告，又某日伊打電話給被告時，被告將電話轉給乙○○接聽，伊勸乙○○考量被告身體不好，不要讓被告生氣等語，然證人丙○○對上開至信義醫院及打電話之時間均已無法記憶，且由上開監聽譯文所示，96年11月1日上午被告至信義醫院時，證人丙○○並未在場，另上開打電話時，證人丙○○既未與被告即告訴人同在信義醫院，亦無可能知悉被告有無為上開恐嚇情事，是證人丙○○所證，尚無法為被告有利之證明。再者，告訴人雖另證稱略以：被告在該日尚對伊恐嚇稱：要找黑道打等語，且依告訴人所述，係在伊離開會議室搭電梯到樓下準備至另1棟建築之會議室開會，被告偕同下樓在樓下門口時為上開恐嚇犯行，當時伊有錄音（詳本院卷第63頁），然依錄音譯文所顯示之錄音內容，被告該日並未講述上開恐嚇話語，足見證人乙○○該部分證述與錄音內容不符，應係因時間過久而記憶錯誤，則該部分恐嚇內容自無法加以認定，併予敘明。
三、認罪科刑：按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。而本件被告既於96年10月29日知悉系爭緊急保護令，已裁定其不得對告訴人乙○○實施家庭暴力之行為，竟仍於上開時間、地點為上開恐嚇犯行，對告訴人乙○○為精神上不法之侵害，依上規定所示，堪認被告之行為，已違反系爭緊急保護令所為禁止家庭暴力行為之裁定內容。是核被告上開所為，分別係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又被告對告訴人乙○○為恐嚇犯行而違反保護令裁定內容，係一行為觸犯違反保護令及恐嚇罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反保護令罪處斷。原審就此部分對被告論處罪刑，固非無見，惟：㈠被告於96年11月1日在信義醫院，並未對乙○○恐嚇稱：要找黑道打等語，原審誤認被告於該時間、地點有為上開恐嚇話語，尚有未合；㈡被告被訴於96年11月2日在李瑜之病房，恐嚇乙○○及騷擾李瑜，而違反保護令部分，其犯罪不能證明（理由詳如後述），而應不另為無罪之諭知，原審就此部分為被告有罪之判決，亦有違誤，被告上訴意旨否認上開事實欄所載之犯行雖無理由，然否認其餘部分犯行尚無不符，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告已知悉法院所核發系爭緊急保護令之裁定內容，竟藐視保護令代表之國家公權力及防治家庭暴力行為以保護告訴人權益之作用，而故為本件犯行，造成告訴人內心驚恐受創，否認犯罪，犯後態度不佳，並慮及告訴人所受損害及被告犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新台幣1,000元折算1日為易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分：聲請簡易判決處刑意旨略以：被告於96年11月2日某時，赴高雄市○○區○○○路○○○號高雄醫學院12樓87號李瑜之病房（下稱李瑜之病房），索討李瑜之身分證，並對乙○○恫稱：要找黑道人士打！對之恐嚇實施家庭暴力；另對李瑜稱要自己負責下半輩子等語而直接騷擾之，而一併違反系爭緊急保護令之裁定內容，因認被告另涉犯刑法第305條之恐嚇罪、家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪云云。而聲請簡易判決處刑意旨之所以認被告另涉該部分犯行，無非以系爭緊急保護令及送達證書、保護令執行紀錄表、被告手寫之切結書、告訴人即證人李映嬅之證述等，為主要之依據。而訊據被告雖自承曾在李瑜之病房碰見告訴人，亦曾碰見李映嬅，並在碰見告訴人時書寫切結書，然堅決否認有上開違反保護令之犯行，辯稱李瑜住院期間，基於夫妻關係天天去探視，因女兒乙○○、李映嬅使伊失望，才書寫切結書，並未恐嚇乙○○稱：要找黑道人士打等語，亦未對李瑜騷擾稱：要自己負責下半輩子等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
㈡依系爭緊急保護令、送達證書、保護令執行紀錄表所示，如
上所述，固可證明法院已裁定被告不得對告訴人實施家庭暴力行為，且不得直接或間接對李瑜為騷擾行為，然上開證據尚無法證明被告曾對告訴人為此部分之恐嚇實施家庭暴力行為，且亦無法證明被告曾對李瑜為騷擾之違反保護令行為。㈢依被告自承於96年11月2日在李瑜之病房所書寫之切結書，
其上係記載：「本人乙○○因不滿父親甲○○，自己脫離父女關係，並拋棄甲○○、李瑜所擁有資產分配‧立據人：甲○○」，依該切結書之記載雖可顯示，被告於該日前往李瑜之病房時，確曾對告訴人表示不滿，然亦難據此證明被告有恐嚇及騷擾之違反保護令行為。
㈣告訴人雖於警詢證述略以：被告於96年11月2日上午11時許
，至李瑜之病房向伊索取李瑜身分證，對伊罵三字經騷擾等語，並於本院證述略以：96年11月2日晚上被告至李瑜之病房時，要伊簽切結書放棄一切財產繼承權，將李瑜財產權交其處理，但並未恐嚇伊，僅要求伊放棄，被告說子女非常不孝，要李瑜想清楚下半輩子的生活，李瑜剛從加護病房出來，當時還有插管不能講話，但從臉部表情及雙手僅拉伊手之各種情形，感覺得出來非常害怕，所以伊去護理站廁所打電話叫警察，之前被告即經常前往探視李瑜，之前看護李瑜的看護費用都是被告所支付等語（詳本院卷第67至69頁）。然：
⑴依告訴人上開證述內容，尚難認被告並於上開時間、地點，曾對告訴人以「要找黑道人士打」之言詞為恐嚇。⑵告訴人上開證述被告對其辱罵、要求簽切結書之行為，固屬家庭暴力防治法第2條第2款所定義之「騷擾」，惟系爭緊急保護令僅裁定被告對告訴人不得實施家庭暴力行為，並未裁定不得對告訴人為騷擾行為，此有該保護令附卷可稽（詳警卷第11頁），是亦難依告訴人所證，逕認被告於上開時間、地點對告訴人有恐嚇實施家庭暴力之違反保護令之行為。⑶被告前既經常前往病房探視李瑜，並支付李瑜住院之看護費用，堪認仍基於夫婿之立場，對住院醫護之妻子李瑜為照顧及探視，則本件被告到院探視之行為，自難逕認即屬騷擾，而依告訴人所證及上開切結書之內容所示，當日被告主要係希望向告訴人索取李瑜身分證，處理與李瑜相關之財產事宜，交涉對象為告訴人，非李瑜，是即使因交涉過程李瑜在場，間接造成李瑜之情緒反應，亦難逕認被告有騷擾李瑜之故意，是亦難依告訴人所證，認被告於上開時間、地點對李瑜有騷擾之違反保護令行為。
㈤證人即被告女兒李映嬅雖於97年1月29日檢察官偵訊時證稱
略以：緊急保護令下來後，被告曾到李瑜之病房，叫李瑜拿身分證給他，讓他到大陸地區投資，並恐嚇李瑜、乙○○，如果不交出李瑜身分證，要找人打乙○○等語（詳偵查卷第
9至10頁），於97年3月5日檢察官偵訊時證稱略以：緊急保護令下來後，被告曾到李瑜之病房，說伊及乙○○如不交出李瑜身分證，就要找黑道打乙○○，並對乙○○辱罵等語（詳偵查卷第31頁），於97年3月14日檢察官偵訊時證稱略以：96年11月1日至5日間，緊急保護令下來後，被告曾到李瑜之病房，要乙○○交出李瑜身分證，並說不交出李瑜身分證，要找黑道打乙○○，要李瑜負責自己下半輩子，因為被告一直以為李瑜身分證在乙○○處，所以未對伊說什麼話等語（詳偵查卷第36至37頁）。然：⑴所證被告恐嚇要找黑道打告訴人等語，核與告訴人於本院證稱於96年11月2日，被告在李瑜之病房未予以恐嚇之情不符，本院審酌告訴人為被告主要索討身分證之人，且告訴人對被告提出本件告訴，並無偏袒被告之可能，又對被告多次予以錄音，並提出多份譯文（詳偵查卷第18頁至第24頁、第41至43頁），對各次與被告接觸之情形自是格外留意，被告如予以恐嚇，應無漏記之可能，告訴人既證稱該次被告未予恐嚇，足見李映嬅上開關於恐嚇之所證應有誤認，當難以之遽認96年11月2日在李瑜之病房，被告曾對告訴人為恐嚇實施家庭暴力之違反保護令行為；⑵如上所述，系爭緊急保護令僅裁定被告對告訴人不得實施家庭暴力行為，並未裁定不得對告訴人為騷擾行為，則即如證人李映嬅所證，被告於上開時間、地點曾對告訴人為辱罵之騷擾行為，仍難逕認屬違反保護令之行為；⑶如上所述，96年11月2日被告主要係希望向告訴人索取李瑜身分證，以處理與李瑜相關之財產事宜，交涉對象為告訴人，非李瑜，是即使交涉過程提及李瑜後半輩子如何照顧之問題，用意尚難認係針對李瑜為騷擾，是亦難依證人李映嬅上開所證，認被告於上開時間、地點有對李瑜為騷擾之違反保護令行為。
㈥綜上所述，依聲請簡易判決處刑意旨所提出之上開證據，尚
難令通常之人確信被告於96年11月2日在李瑜之病房，確有對告訴人講述「要找黑道人打」之恐嚇實施家庭暴力犯行，或對李瑜為騷擾之違反保護令犯行，而使人無疑，且參酌證人即李瑜之看護丁○○證稱略以：看護李瑜期間，未見被告對告訴人為恐嚇行為等語（詳本院卷第72頁），則依上所示，自應為被告無罪之判決，原審就此部分對被告予以論罪科刑，尚有未合，然聲請簡易判決處刑意旨既認被告此部分行為與上開經本院認定有罪部分，有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中華民國98年8月18日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官鄭峻明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年8月18日
書記官吳韻芳附錄論罪之法條：
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。