裁判字號：臺灣高雄地方法院93年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度勞簡上字第二號
上訴人世國大飯店股份有限公司法定代理人丙○○○訴訟代理人 蔡錫欽 律師
邱揚勝 律師被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國九十二年十二月三十一日本院高雄簡易庭九十二年度雄勞簡字第七三號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十三年七月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆萬壹仟柒佰伍拾元，及自民國八十八年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之負擔之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人自民國八十四年八月一日起受僱於上訴人公司擔任清潔員工作，詎上訴人公司未告知理由即於八十八年七月二十六日未經預告與被上訴人終止勞動契約，並將被上訴人之勞保退保，總計服務於上訴人公司之年資共為三年十一個月又二十六日。被上訴人於上訴人終止勞動契約前之任職期間每月平均薪資為新台幣（下同）一萬六千五百元，平均每日工資為五百五十元，依此計算上訴人自應依勞動基準法第十七條、第十六條第一項第三款及第三項之規定給付被上訴人相當於四個月平均工資之資遣費，及三十日之預告工資，共八萬二千五百元。又依勞動基準法第三十八條規定上訴人公司原應給予被上訴人特別休假，但上訴人公司自上訴人於八十四年八月一日任職日起均未給予被上訴人特別休假，而被上訴人自八十五年八月一日起至八十七年七月三十一日止，每年應有特別休假七日，三年共二十一日，八十七年八月一日起，每年應有特別休假十日，合計共三十一日特別休假，依同法第三十九條前段之規定上訴人公司應給付被上訴人應休未休之三十一日特別假日工資一萬七千零五十元。再者，被上訴人自受僱於上訴人公司之日起，上訴人每月僅讓被上訴人休假二日，總計至終止勞動契約時止，依同法第三十九條之規定上訴人公司尚應加倍給付被上訴人假日工資一百零二日共為十一萬二千二百元。以上金額共計為二十一萬一千七百五十元，然上訴人均未給付，爰依上開勞動基準法法條之規定請求上訴人給付上開金額。另依同法施行細則第八條之規定，上開金額應於八十八年七月二十六日與被上訴人終止勞動契約後之一個月內給付，即應於同年八月二十六日前給付，但上訴人公司並未按期給付，自應負遲延責任，故上訴人應自八十八年八月二十七日起給付被上訴人法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：對於資遣上訴人之事實並不爭執，惟上訴人為一般旅館業，係自八十七年十二月三十一日起始適用勞動基準法之相關規定，於此之前並無勞動基準法之適用，是以被上訴人依勞動基準法請求八十七年十二月三十一日前之加倍給付假日工資、不休假獎金並無理由，又適用勞動基準法前上訴人並未訂有有關資遣之規定，是此之前之資遣費應由兩造協商等語。
三、本件原審對於被上訴人之請求判決上訴人應給付被上訴人二十一萬一千七百五十元，及自八十八年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，對此，上訴人聲明不服，請求⑴原判決廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。而被上訴人則聲明請求駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：⑴被上訴人係於八十四年八月一日受僱於被上訴人公司，而於八十八年七月二十六
日遭上訴人公司以因技術調整致所擔任之工作不能勝任為由，而遭資遣，另被上訴人於資遣前之每月平均工資為一萬五千元，每日薪資為五百元。
⑵被上訴人受僱於上訴人之初係約定每月休假二天，另春節僅放假一天。
五、兩造爭執之事項：⑴上訴人所經營之行業係何時開始適用勞動基準法？⑵被上訴人所得請求之資遣費、預告工資、特別休假工資、假日工資為何？茲述之如左：
六、本院判斷如左：⑴按「本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。二、礦業及土石採取業。
三、製造業。四、營造業。五、水電、煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。、八其他經中央主管機關指定之事業。依前項第八款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」勞動基準法第三條第一、二、三項定有明文。是有關一切之勞雇關係，除勞動基準法第一項第一款至第七款所列之行業於勞動基準法施行時即有適用外，須俟中央主管機關指定後始有適用。又觀光旅館業係自八十七年三月一日起適用勞動基準法，至其餘一切勞雇關係，則自八十七年十二月三十一日起適用勞動基準法，此有行政院勞工委員會八十六年九月一日
（86）台勞動一字第０三七二八八號、八十七年十二月三十一日（87）台勞動一字第０五九六０六號函可稽。而查上訴人所經營之旅館業係屬一般旅館業，此有高雄市政府建設局九十三年三月二十五日高市建設五字第０九三０００六二四九號函足參，是依上開法條及函釋規定，上訴人因經營一般旅館業而與所僱傭之員工間之勞動條件，係於八十七年十二月三十一日起始適用勞動基準法可明。
⑵次按「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，雇主得不經預告終止契約。」「雇
主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。」勞動基準法第十一條第五款、第十七條、第八十四條之二、勞動基準法施行細則第五條分別定有明文。查被上訴人係於八十四年八月一日受僱於被上訴人，而於八十八年七月二十六日遭資遣，其工作年資為三年十一個月又二十六日，已如前述，惟上訴人係自八十七年十二月三十一日起始適用勞動基準法，則被上訴人於適用勞動基準法前、後之年資分別為三年又五個月、六個月又二十六日，再者，一般旅館業於適用勞動基準法前，並未有相關法令就資遣費之計算為規定，且上訴人亦未自訂規定，本件兩造就此亦未協商，依此，被上訴人所得請求之資遣費自僅得以適用勞動基準法後之年資為計算，亦即，被上訴人僅得請求十二分之七個月之資遣費，亦即為八千七百五十元。
⑶再按「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞
資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。」「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞動基準法第三十條之一、第三十六條、第三十七條、第三十九條分別定有明文。是勞工於每工作七日本應有一日之休假，惟得經勞工會議同意後變更為每二週休假二日，另其他由中央主管機關規定應放假之日亦應得為休假，至上開休、例假日，如經勞工同意照常上班，雇主應加倍發給工資。而有關本件被上訴人於受僱上訴人之初，兩造合意每月休假二日，且依約每月均休假二日，但春節僅休假一天等情，業據被上訴人陳明在卷（見本院九十三年三月三日、三月十七日準備程序筆錄），則依前揭說明及上開法條規定，在適用勞動基準法之前，被上訴人自不得再行主張每七日應有一天之休假，至適用勞動基準法後，因被上訴人亦僅每月休二天，而八十八年一月一日起至七月二十六日止，共有三十個周日，應休三十天，而被上訴人僅休十四天（每月休二天，七個月共休十四天），故尚有十六天之例假未休。另被上訴人就紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，除春假休假一天外，並未另有休假，則被上訴人於此一應休假時間照常上班，上訴人依法即應加倍發給工資，而八十八年有關中央主管機關規定應放假之日，共有開國紀念日二天（一月二日適逢週六彈性放假一天）、春假四天、二二八紀念日一天、民族掃墓節一天、勞動節一天、端午節二天（隔日適逢週六彈性放假一天）、中秋節一天、國慶日一天、國父誕辰紀念日一天、行憲紀念日一天，共計十五天，有中華民國八十八年政府行政機關辦公日曆表足憑，惟被上訴人係於七月二十六日遭資遣，故其應休假未休假之日數僅在七月二十六日前之假日可為請求，亦即僅有十天之假日未休（扣除春假已休假一天），從而，被上訴人既於例、休假日照常工作，則其自得再向雇主請求加倍發給工資，共計一萬三千元（二十六天）。
⑷又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。」勞動基準法第三十八條、勞動基準法施行細則第二十四條、第五條分別定有明文。查本件上訴人於八十七年十二月三十一日前既尚未適用勞動基準法，而就特別休假部分，兩造亦未約定，則在八十七年十二月三十一日前，被上訴人自不得主張有特別休假，惟自八十八年起，上訴人既應適用勞動基準法，而被上訴人之年資至八十七年十二月三十一日已達三年五個月，依法被上訴人於八十八年度自有十天之特別休假，現上訴人既未予被上訴人此一特別休假，被上訴人自得請求此一期間之工資共五千元。
⑸末按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各
款之規定：⑴繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。⑵繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。⑶繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第十六條定有明文。本件上訴人係於八十八年七月二十六日未經預告，逕依勞動基準法第十一條終止兩造間之勞動契約，而該時被上訴人已繼續工作達三年又十一個月餘，是依前揭法條規定，上訴人本應於三十日前預告之，現上訴人既未提前預告終止勞動契約，則被上訴人自得請求三十日之預告期間工資共一萬五千元。
七、綜上所述，被上訴人依僱傭契約之法律關係，請求被上訴人給付資遣費、預告工資、假日工資、特別休假工資，共四萬一千七百五十元，及自僱傭關係終止後一個月後即八十八年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，命上訴人為給付，其認事用法並無不當，上訴人聲明就此部分廢棄改判，即無理由，應予駁回。至上開不應准許部分（即十七萬元部分），原審命上訴人為給付，而為敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文所示。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B審判長法官楊富強~B法官黃宗揚~B法官楊國祥正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年七月二十九日~B法院書記官凃光聰