裁判字號：最高法院94年台上字第1035號刑事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一０三五號
上訴人台灣高等法院 花蓮 分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號選任辯護人謝志嘉律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十一月十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年二月間起，在台東縣成功鎮新港國民中學（下稱新港國中）擔任事務組長，負責辦理公用物品之採購，為依據法令從事公務之人員，竟利用職務上負責向 林義力 在台東市所經營之國鑫行、日亞行（日亞行名義負責人為 陳獻明 ，實際負責人為林義力）購辦如原判決附表編號一框線部分所示之版紙、油墨等公用物品之機會，與林義力及林義力之妻 賴景櫻 、會計 楊淑惠 四人，共同基於開立不實會計憑證以詐取財物之犯意聯絡，上訴人於八十七年一月間某日，要求林義力於開立前開實際購買物品之統一發票時，另開立二張未實際購買物品之不實會計憑證即二張未實際購買之統一發票，林義力即配合上訴人之要求，指示賴景櫻、楊淑惠於八十七年一月二十一日，均以林義力實際經營之日亞行名義開立上開實際購買物品之統一發票一張（發票號碼ＭＤ00000000、金額為新台幣（下同）三萬一千元），及未實際購買物品之統一發票二張（發票號碼ＭＤ00000000、金額為一萬一千七百元；發票號碼ＭＤ00000000、金額為二萬零三百元）交予上訴人，上訴人明知該未實際購買物品之統一發票二張所載為不實之事項，仍分別登載於其職務上所掌之公文書上，即分別將之貼在新港國中粘貼憑證用紙上，據以製作完成二張粘貼憑證，呈送會計、校長等辦理核銷後，再連同其他項目之核銷憑證併同報請台東縣政府，由八十六學年度第一學期教育優先區課業輔導費項下支付，台東縣政府陷於錯誤而核撥款項後，新港國中出納於八十七年二月十九日，開立前述三張發票金額共計六萬三千元之支票，由上訴人在新港國中交付林義力，國鑫行遂於八十七年二月二十一日，將該支票存入銀行共詐得三萬二千元。上訴人乃於八十七年二月二十五日，親自前往台東市國鑫行，向楊淑惠收取（賴景櫻事先交代楊淑惠扣除虛偽多開二張統一發票所衍生之稅金）三萬零二百元。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，且共犯貪污所得財物，於共同正犯間採連帶追繳沒收（發還）主義。原判決事實欄記載：……國鑫行遂於八十七年二月二十一日，將支票存入銀行共詐得三萬二千元。上訴人乃於八十七年二月二十五日，親自前往國鑫行，向楊淑惠收取（賴景櫻事先交代會計楊淑惠扣除虛偽多開二張統一發票所衍生之稅金）三萬零二百元（原判決第二頁第十六行至第三頁第一行）；於理由欄援引林義力、賴景櫻、楊淑惠之供述說明：……但需扣掉稅金一千八百元，所以是給上訴人三萬零二百元（原判決第三頁第十五至十六行、第四頁第十五行、第六頁第七行）等情，苟屬無訛。則林義力等人是否確有繳交稅金一千八百元，苟林義力等人確有繳交稅金一千八百元，則上訴人等本件犯罪所得是否為三萬二千元？即非全無疑義，尚待調查釐清。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕於理由欄說明：上訴人所詐取之財物三萬二千元，應依法由上訴人及共犯林義力、賴景櫻、楊淑惠四人連帶追繳並發還被害人台東縣政府（原判決第十六頁第六至八行）；及於主文欄諭知：……所得財物新台幣參萬貳仟元，應予連帶追繳並發還台東縣政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之等情。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，已有未合。又原判決理由欄雖說明：上訴人所詐取之財物三萬二千元，應依法由上訴人及共犯林義力、賴景櫻、楊淑惠四人連帶追繳並發還被害人台東縣政府等情，然其判決主文則僅載：……「應予連帶追繳」並發還台東縣政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之等情，而未載明究應與共犯何人連帶追繳或以其財產抵償，其理由欄之說明與主文之諭知，不盡一致，致滋將來執行之窒礙，亦有未洽。⑵、原判決事實欄認定：賴景櫻、楊淑惠係於八十七年一月二十一日，以日亞行名義開立如原判決事實欄所載之三張發票交予上訴人（原判決第二頁第六至十行）等情。係依憑賴景櫻供稱：上訴人於八十七年一月二十三日，向其等叫油墨、版紙等產品，實際金額僅三萬一千元（原判決第四頁第十一至十二行）；楊淑惠供稱：國鑫行係以日亞行名義，於八十七年一月二十一日，分別開立如原判決事實欄所載之三張發票給新港國中（原判決第五頁第八至十行），為其主要論據之一。然賴景櫻、楊淑惠上開供述各情，苟屬無訛。則上訴人如於八十七年一月二十三日，始向賴景櫻等叫油墨、版紙等，楊淑惠何以於八十七年一月二十一日，即開立如原判決事實欄所載之三張發票予新港國中？賴景櫻、楊淑惠上開供述各情是否不盡相符而非無瑕疵，而上情與賴景櫻、楊淑惠不利上訴人供述各情是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人始終否認有原判決事實欄所載之犯行，辯稱：伊確實有採購與日亞行所開立三張發票所載數量相符之版紙、油墨、影印紙，所採購物品並經證人 陸炳杉 驗收，且新港國中自八十六年十月二日開始辦理課業輔導，前述物品是用來印製講義、考卷，當時學校有二十三班，學生近千人，如未實際購買，如何滿足課業輔導之講義、考卷之需求等語。原判決理由欄雖援引陸炳杉所供述之內容，論述說明陸炳杉因驗收未確實，尚無從因形式上有驗收人之蓋章，即證明其確有請購六萬三千元之物品（原判決理由欄二、㈥）；援引 吳炳男 、陳獻明、陸炳杉等人所供述之內容，論述說明當時新港國中實無人能對「購買多少物品夠不夠學校於某一時期就某一特定目的之某一範圍使用」此一問題作正確之評估（原判決理由欄二、㈦）等情，論斷吳炳男供述各情，尚不能採為有利於上訴人認定之依據。然陸炳杉、吳炳男、陳獻明等人，所供述之內容是否不盡明確，原判決未詳細說明基於何項調查及有何證據，堪認上訴人上開辯解各語何以不足採信之理由，即逕為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備．遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十六日
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