裁判字號：最高法院103年台上字第2518號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二五一八號上訴人 陳鈿柏 選任辯護人 王志傑 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月二十日第二審判決（一０三年度上訴字第五八二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵字第四六八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決係認定上訴人陳鈿柏有原判決事實欄所記載之犯罪事實，並敘明上訴人已著手實行殺人行為而不遂，係未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以犯殺人未遂罪，處有期徒刑五年，並諭知相關之從刑。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠依證人易○麟、陳○理、李○政於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，可知上訴人於被害人林○朱受傷倒地後，上訴人在壓制住被害人時，雖作勢繼續持用扣案水果刀（下稱水果刀）刺擊，然未再為任何刺擊行為，足認上訴人主觀並無殺害被害人之故意。原判決就上述有利於上訴人之事證，未詳細說明不採之理由，即遽為不利於上訴人之認定，有判決理由不備及採證不符證據法則之違法。㈡上訴人本意在以水果刀刺擊被害人之手臂，係因被害人閃躲，才不慎刺入被害人之胸腔，不得以被害人被刺傷之部位，據以反推上訴人有殺人之故意。又上訴人在現場無人可以阻擋之情形下，並未繼續刺擊被害人，可證上訴人確無殺人之故意，亦無預見被害人死亡結果之發生而不違背其本意之情形，並無殺人之不確定故意。又上訴人於殺傷被害人後，雖未將被害人送醫治療，即逕自離開，然以現場人員眾多，必定有人會將被害人送醫治療，充其量僅屬犯罪後態度之事項。原判決認定上訴人有殺人之不確定故意，有採證違背證據法則之違誤。㈢被害人雖指訴上訴人係以水果刀刺擊其左胸，感覺要往其心臟刺入等情，然上訴人係以右手反握水果刀，於刺擊前必須將右手上舉，如何對準被害人之胸部？被害人所指上情，顯屬誇大不實之詞，不能採信。又被害人於偵查中，有不實指控上訴人之子陳○理於上訴人下手前，即手持短刀欲動手刺擊被害人，經檢察官為不起訴處分，益證被害人之指證並非實在。另證人陳○錄、黃○閎於警詢及檢察官訊問時固證述，上訴人於攻擊被害人時，有說「我要殺死妳」等情，惟其他在場之人均未證述上情，又黃○閎附和被害人有關陳○理欲刺擊被害人之不實說詞，陳○錄則對上訴人提出詐欺告訴，所證上情是否實在？顯有可疑。原判決採取被害人及陳○錄、黃○閎等人之不實說詞，率為不利於上訴人之認定，有採證不合證據法則之違法。㈣縱認上訴人有殺人故意，然上訴人於刺擊被害人一刀後，本可輕易繼續刺擊，則上訴人未再刺擊被害人，係出於己意中止殺人行為，主觀上有中止殺人行為之意思，客觀上有停止殺人行為，且殺人結果之不發生，與己意中止行為，具有因果關係，應有刑法第二十七條第一項有關中止未遂之適用。原判決未調查、審酌上訴人是否合於中止未遂之規定，因而未為適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違誤云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴本件原判決不採上訴人所辯其無殺人故意云云，認定上訴人有殺人之不確定故意等情，已援引卷內各項證據資料，詳為說明其論斷之理由（見原判決第五至一０頁）。⑵原判決採取被害人指證上訴人係以水果刀刺向其左胸等情，不採上訴人辯稱其本意在刺擊被害人之手臂，係因被害人閃躲，才不慎刺入被害人之胸腔云云，已審酌上訴人係以水果刀垂直刺擊而非揮砍，據以說明所憑理由（見原判決第七頁）。至於上訴意旨所指上訴人係以右手反握水果刀云云，無礙於上訴人對準被害人之胸部刺擊，不能因此逕認被害人之指訴即屬誇大不實。⑶上訴意旨指稱依易○麟、陳○理、李○政於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，可知上訴人於被害人受傷倒地後，上訴人在壓制住被害人時，雖作勢刺擊，然未再為任何刺擊行為，足認上訴人並無殺人之故意云云。原判決理由已說明上訴人縱事後未有接續殺人之舉動，仍不能據以推論其先前所為即非屬殺人行為，無從為有利於上訴人之認定等語（見原判決第一０頁）。⑷上訴意旨另指被害人指訴及黃○閎證述，上訴人之子陳○理於上訴人下手前，即手持短刀欲動手刺擊被害人等情，經檢察官為不起訴處分；陳○錄、黃○閎證述，上訴人於攻擊被害人時，有說「我要殺死妳」，惟其他在場之人均未證述上情；陳○錄對上訴人提出告訴等情，或屬檢察官就陳○理涉嫌犯罪，依偵查所得之全部證據所為判斷，或不同證人所見所聞情節，受限於各自之注意、觀察或記憶力，未必完全相同，或與上訴人有糾葛之人所為證述，未必虛妄，均無由逕認被害人、陳○錄、黃○閎所陳不利於上訴人之情節，必然虛偽不實，不能採取。⑸上訴意旨所指上訴人於殺傷被害人後，未將被害人送醫治療，即逕自離開等情，除與上訴人之犯罪後態度有關外，與認定上訴人持用水果刀刺擊被害人之犯意，並非毫無關聯。原判決以上述情節彰顯上訴人於事後對被害人之生命安危漠不關心，據以印證上訴人有殺人之不確定故意，並無不可。⑹綜上，原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決理由不備及採證違背證據法則之違法。㈡依刑法第二十七條第一項之規定，中止犯必以行為人已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止全部犯罪結果之發生，始能成立。倘行為人已實行犯罪行為，且其所為之犯罪行為已發生一定之犯罪結果後，僅消極停止其犯罪行為，並未為防止結果發生之積極作為，祇因其已經實行之犯罪行為，因其他因素未能發生預期犯罪結果者，仍屬障礙未遂而非中止未遂。本件原判決事實認定及理由說明，上訴人基於不確定之殺人故意，以水果刀猛力刺擊被害人之背部一刀，造成被害人受有左側胸腔穿刺傷、左側開放性氣血胸、左側第七肋骨粉碎性骨折之傷害。上訴人係因被害人奮力抵抗及大聲呼救，由旁人上前制止並架開上訴人，上訴人始行離開現場。被害人經民眾報警，緊急送醫治療，有生命危險，因醫院治療得宜，始未發生死亡之結果。上訴意旨所指上訴人於刺擊被害人一刀後，上訴人未再刺擊被害人云云，係於已發生一定之犯罪結果後，僅消極停止其殺人行為，揆諸上揭說明，自屬障礙未遂而非中止未遂。原判決未適用刑法第二十七條第一項有關中止未遂之規定，於法無違，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十八日
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