裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3960號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3960號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人宋嬅玲律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第327號，中華民國98年8月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第1231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○與 吳嘉協 （另經檢察官為不起訴處分）為兄弟，於民國86及89年間，因 渠等 母親 吳徐 員妹將銀行存款轉存入渠等之銀行帳戶，遭財政部臺灣省北區國稅局認定有逃漏贈與稅情事而核定罰鍰，嗣於90年及91年間，與吳嘉協構思如何避免名下財產因遺產及贈與稅法第7條規定落入日後可能遭受強制執行範圍，遂決定由被告甲○○以購地為由向不知情之友人借款，並將名下不動產提供設定抵押權以作為擔保，乃於91年1月初之某日，被告甲○○向友人乙○○表示因欲購買土地急需新臺幣（以下同）200萬元資金，願提供吳嘉協名下 桃園縣 ○○鎮○○段八結小段265號土地供乙○○設定抵押權作為擔保，乙○○允諾後，即在91年1月14日前之某日將身分證影本及印章交予被告甲○○辦理相關設定抵押權事宜，然被告甲○○於取得乙○○之身分證影本及印章後，除辦理上開約定設定抵押權事項外，竟於吳嘉協不知情之情況下，基於偽造文書以行使之犯意，於91年1月14日在不詳地點，利用持有乙○○身分證影本及印章之機會，未經乙○○之同意，委託不知情之 呂理慶 ，在91年1月14日土地登記申請書、其他約定事項書上蓋用蓋乙○○印章之印文共10枚而製作載有「乙○○於吳嘉協位於八德市○里段132之12號地號不動產上設定6000萬元本金最高限額抵押權」不實事項之土地登記申請書，而持向桃園縣八德市地政事務所辦理上開不實之抵押權設定，致生損害於乙○○及地政機關對於土地與地上權利管理之正確信及公信力，後於法務部調查局就上開事項為調查時，乙○○始知有上開抵押權設定之存在，因認被告甲○○涉有刑法第217條盜用印章、同法第210條、216條之行使偽造私文書、同法第21
4條之使公務員登載不實罪嫌（被告甲○○另涉犯刑法第21
4條之使公務員登載不實罪部分，經蒞庭檢察官於原審98年
7月6日審理時當庭更正起訴書關於此部分犯罪事實及所犯法條）。
貳、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告與辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均無意見等語（見本院98年12月3日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴意旨認被告甲○○涉有上開盜用印章、偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪嫌，無非係以：「㈠被告之供述；㈡證人乙○○之證述；㈢證人乙○○稅務電子閘門財產調件明細表；㈣桃園縣○○鎮○○段八結小段265號地號之土地登記公務用謄本暨土地登記申請書、其他約定事項各1份；㈤桃園縣八德市○里段132之12號地號土地登記第一類謄本暨土地申請書、其他約定事項各1份；㈥財政部臺灣省北區國稅局北區國稅法二字第0960016105號函暨複查決定書、該局北區國稅二字第0971069559號函暨應稅案件核定通知書」等情，為其主要論據。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：伊與乙○○係10幾年的朋友， 伊有 跟乙○○說要向他借一筆錢，可能會以伊或吳嘉協的土地設定抵押權，乙○○同意並將印章、身分證交給伊，伊就拿去代書那裡辦理設定抵押權，大溪的土地設定200萬元，八德市的土地則設定6千萬元。八德市該筆土地設定後，乙○○只借伊700萬元，係以轉帳的方式轉至吳嘉協台北富邦銀行中壢分行的帳戶，伊在91年初轉入的，至於設定6千萬元是屬最高限額抵押權，伊當時係考量伊土地有那個價值，才設定該金額等語。
四、經查：㈠坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地，係被告之兄吳嘉
協所有，於91年1月15日設定本金最高限額6千萬元之抵押權予乙○○，而上開設定抵押權之手續，係由被告委託呂理慶代書辦理之事實，有土地登記申請書、土地登記謄本各1份附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第1231號卷㈠第44-49頁），復為被告所不爭執，此部分事實，已堪認定。
㈡惟按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名
義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226號判例要旨參照）。故被告是否成立盜用印章、偽造私文書、行使偽造私文書等罪嫌，端視被告辦理前開坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地設定抵押權事宜，有否得乙○○之同意或授權。
⒈本件公訴意旨認被告利用乙○○將身分證影本交付被告辦理
坐落桃園縣○○鎮○○段八結小段265地號土地設定抵押權之機會，在乙○○不知情之情況下，擅自委託不知情之呂理慶代書辦理前開坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地設定抵押權事宜，其主要所憑者，無非證人乙○○於警詢時證稱：伊與被告間有金錢往來關係，2人常常會互相借錢周轉。吳嘉協確實於91年1月16日將桃園縣○○鎮○○段八結小段265地號土地設定本金最高限額抵押權予伊，當時係被告出面與伊洽談，要伊借50萬元給吳嘉協，並說會以土地設定抵押予伊，所以伊拿了50萬元現金給吳嘉協，約於91年4月間，被告歸還伊50萬元，至於有關抵押權設定的相關手續係由伊提供私章、戶口名簿等供被告處理，被告有無透過仲介伊不清楚。但是伊不知道吳嘉協有將桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地設定本金最高限額6千萬元之抵押權予伊，所以伊也不清楚目的為何，被告出面跟伊洽談出借50萬元予吳嘉協時，有承諾要設定大溪鎮一塊土地予伊，而且伊當時認為僅借50萬元，不用這麼麻煩設定抵押權，所以伊後來也沒有過問設定抵押權的情形，因此伊不清楚為何吳嘉協會分別於桃園縣○○鎮○○段八結小段265地號土地設定抵押權
200萬及桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地設定6千萬元抵押權予伊。至於上開2筆土地之抵押權有無塗銷，伊不清楚等語（參同前偵卷㈠第12-14頁），復於檢察官訊問時結證稱：伊與被告認識10幾年了，伊係從事鋁材買賣，被告以前也是同行，而被告現在係營造廠股東，會幫伊牽線，介紹伊與其營造的工程合作。被告早期於88年至90年間，有跟伊借過1、2次錢，1次借200多萬元，幾天便返還，另1次金額也是與200萬元差不多，但詳細數字不記得了，也是幾天就返還，上開2次借貸伊並沒有跟被告要求擔保品，但是被告覺得不好意思，說要設定土地抵押給伊，伊說不需要，被告堅持要伊將身分證等物品交給他辦理。被告向伊借錢應該是在同一年，前後2次隔了幾個月，伊皆係用自己台北銀行的帳戶匯款給他，2次借錢都是短期借貸，沒有超過10天就返還了，而設定抵押權的事情係借錢時所講的，設定是在借錢之前或之後，伊不記得了，被告向伊借錢係稱要買土地，但有無買成伊也不知道，後來抵押權辦好之後，被告有跟伊說。被告並未跟伊說過係那一筆土地要設定抵押，也沒有說設定的金額，通常短期借貸很少做這種設定，伊沒有要接受被告抵押權給伊的意思，但是被告有問過伊，雖然伊說不用設定，被告還是去辦理，所以伊也有拿證件給被告辦理，但只有第1次借款有設定抵押而已，伊記得是設定大溪的土地。被告並未向伊借過6千萬元，桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地設定6千萬元抵押權之事伊不清楚，伊也不知道會有這樣的設定，土地登記申請書上的印章係伊所有，但非伊所蓋用，伊有交付印章給被告，但不知道被告拿去做什麼。伊根本不知道八德土地設定之事，要如何授權被告去辦理，被告說要設定給伊，伊說不要就沒有去管，所以不知道被告設定這樣的土地及金額給伊。後來係伊接到調查局的通知單時才問被告，伊問被告為何會有此事，被告稱不是當初講好要這樣設定的嗎？伊就回答他說，伊當時不是說不用嗎？怎麼還這樣做。大溪土地的設定與伊當初意思相符，至於八德的部分伊不知道等情（見同前偵卷㈡第151-154頁）。惟其於原審審理時則具結證述：伊與被告從85年認識迄今，被告早期係在蓋房子及投資營造廠。伊與被告間自86、87年間開始即互有金錢借貸關係，次數已不記得，被告向伊借的金錢最大筆的係於91年間，金額為700萬元，當時係被告稱在平鎮市長江加油站附近有一個建案要蓋房子，需要資金周轉，伊即從伊台北銀行的帳戶轉帳700萬元至吳嘉協的帳戶，另有一次係於92、93年間被告稱其朋友需要借錢，而向伊借
600萬元，除此之外，均係10萬、50萬元之借貸。而被告借
700萬元該次，可能係借款金額較大，沒有擔保不好意思，所以伊拿身分證、印章給被告去辦理，被告以大溪的土地設定抵押權予伊，被告還有設定一筆八德的土地給伊，但此設定伊不知道，被告應該於91年初的時候有提過，伊沒有在意，所以沒有印象，至於大溪的土地因為伊有看過，所以有印象，被告僅有說會設定足夠的抵押權給伊，至於設定何種類型的抵押權部分，伊並不清楚。伊於前次檢察官訊問過後有去找過被告，被告跟伊說他有跟伊提過要將八德的土地設定給伊，經伊回想後確有此事，只是伊沒有去看過土地，所以伊一直沒有印象。伊在檢察官訊問時有說被告向伊借過1、
2次錢，金額各是200萬元部分，係因被告的朋友曾經透過被告向伊借錢，伊分2、3次借出去，伊以為檢察官是問該筆借貸，因時間已久，伊也沒有去查詢，所以記憶不是那麼清楚，伊係事後查存摺才想起來700萬元的借款及設定抵押之事，所以被告向伊借款時，即有說要提供大溪、八德的土地作為擔保，並會設定足夠的抵押權給伊，伊同意被告去辦理，才會將印章、身分證影本交給被告，且被告也有提到之後還會再借1到2千萬元，但因建案沒有談成，所以之後並沒有再向伊借款等情（參見原審卷第23-27頁），是證人乙○○對於被告是否有得其同意或授權，辦理前開坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地設定抵押權事宜，已前後證述不一，然證人乙○○對其確曾因被告欲設定抵押權擔保借款債權，而將印章、身分證影本交付被告之事實，則始終證述一致，顯見證人乙○○知悉交付印章、身分證影本之目的，即為辦理抵押權設定無訛。至於證人乙○○前於警詢、檢察官訊問時固謂對於前開坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地設定抵押權事宜並不知情，惟證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，而參諸前開坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地設定抵押權係發生在91年1月15日，距證人乙○○於95年8月3日至法務部調查局桃園縣調查站接受詢問時，已時隔4年半，其當時印象中並無設定坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地抵押權之記憶，能否即遽謂其並無同意或授權被告辦理設定抵押權事宜，究非無疑。
⒉又證人乙○○因警詢、檢察官訊問時，發現其為前開坐落桃
園縣八德市○○段○○○○○○○號土地之抵押權人，而其就設定抵押權一事並無印象時，曾經質問過被告，當時被告答以「不是當初講好要這樣設定的嗎」等語，且證人乙○○所開立之台北富邦銀行北中壢分行帳戶（帳號：000000000000號）確曾於91年1月19日提領700萬元後，轉存入被告之兄吳嘉協設於同分行之帳戶（帳號：000000000000號）乙情，亦有台北富邦商業銀行北中壢分行98年6月5日北富銀北中壢字第9800184號函及函附交易傳票影本1份附卷可參（見原審卷第33-39頁），雖匯款之原因事實，非僅有借貸而已，然前開資金往來即為借貸關係，此在被告、證人乙○○間並無異說，並非不足採信，況證人乙○○是否有同意或授權設定坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地之抵押權，既全憑證人乙○○之說詞，則證人乙○○一時遺忘曾經發生之事實，事後經由被告之陳述或輔助資料而喚起其記憶，並未悖於常情或經驗法則。
⒊再者，按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不
動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。是最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。本件被告、證人乙○○間確曾有借貸關係，已據證人乙○○證述明確，然證人乙○○在警詢、檢察官訊問時就借款之金額已證述不盡相符，亦與其在原審審理時證述內容互不一致，檢察官固認證人乙○○在原審審理時所為前揭證述係屬迴護被告之詞，然卷內亦查無任何證人乙○○於警詢、檢察官訊問時所證述借貸金額始屬實情之證據資料可資佐證，實無遽以認定證人乙○○在警詢、檢察官訊問時之證述較為可信，而置其於原審審理時所為有利被告之證詞於不顧。而依前述最高限額抵押權之定義、性質，本即無庸先有該抵押權所擔保之債權存在為必要，本件抵押權之存續期間至121年1月13日止，縱認依證人乙○○所述及卷附證人乙○○稅務電子閘門所得調件明細表所示，證人乙○○於設定時即91年間雖無資力提供6千萬元之借款，亦難反推此抵押權之設定必未得證人乙○○之同意或授權，或遽認被告委託呂理慶代書向桃園縣八德地政事務所申請登記之上開抵押權即屬虛偽，而構成使公務員登載不實罪。
⒋末查犯罪通常有其動機，檢察官固以被告因其母吳徐員妹將
銀行存款存入其與其兄吳嘉協之帳戶內，遭財政部臺灣省北區國稅局認定有逃漏贈與稅情事而核定罰鍰，為構思如何避免其與吳嘉協之財產因遺產及贈與稅法第7條之規定成為可能遭受強制執行之範圍，被告始未得證人乙○○之同意或授權，擅自為前開坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地之抵押權設定等語。惟被告並未以移轉所有權之方式處分登記在吳嘉協名下之不動產，是縱日後因符合遺產及贈與稅法第7條之規定，致吳嘉協成為納稅義務人，坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地仍係強制執行之標的物，上開土地雖設定高達6千萬元之抵押權，然依行政執行法第26條規定準用強制執行法34條之規定，有擔保物權之債權人，應提出權利證明文件聲明參與分配，另執行法院依土地登記謄本即可知悉上開土地設定有抵押權，依法亦會通知抵押權人，職是，倘被告為前開抵押權設定之目的，係為規避日後財產遭強制執行，衡情更應得證人乙○○之同意及配合，尤無可能在證人乙○○不知情之情況下為之，而能達到脫免執行之目的，故公訴意旨所認被告犯罪之動機，與起訴被告所涉犯行，在論理上恐非有據。
五、綜上所述，被告固坦承委託呂理慶代書辦理坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地之本金最高限額抵押權予乙○○，然其辯稱已得證人乙○○之同意、授權，堪值採信，尚難以盜用印章、偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪名相繩。此外，復查無其他證據足資證明被告有何公訴人所指之前揭犯行，揆諸首開說明，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官仍執前詞，認證人乙○○在原審之證詞不可採，以及系爭土地如被設定高額最高限額抵押權，則勢必會影響不動產之拍定價格，亦會因抵押權人之參與分配而影響聲請強制執行之債權人之受償金額，故被告確係為了逃漏稅捐，並未得乙○○之同意，就被告之兄吳嘉協所有坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地，設定本金最高限額6千萬元之抵押權予乙○○云云為由，指摘原判決不當而提起上訴，亦均經本院於前開理由予以指駁說明。況被告與乙○○之間有多筆資金往來關係等情，業經彼等二人供證明確，互核相符，雖乙○○一開始在調查局訊問與檢察官偵查中未證述貸予700萬元給被告之兄吳嘉協之事，然此或係時隔已久，或係彼等資金往來太過複雜，致證人乙○○未能清楚記憶上情，然乙○○確曾於91年1月19日自其所開立之台北富邦銀行北中壢分行帳戶（帳號：000000000000號）提領700萬元後，轉存入被告之兄吳嘉協設於同分行之帳戶（帳號：000000000000號）乙情，此有台北富邦商業銀行北中壢分行98年6月5日北富銀北中壢字第9800184號函及函附交易傳票影本1份附卷可參（見原審卷第33-39頁），已如前述，則被告辯稱為了上開700萬元借款之事，而向乙○○提過欲以被告之兄吳嘉協所有坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地，設定本金最高限額6千萬元之抵押權予乙○○等情之辯解，信而有徵，堪予採信，故檢察官猶謂證人乙○○一開始並未提到上開700萬元之事，因認其在原審證詞不可採云云，並無理由。又縱被告之兄吳嘉協日後可能成為納稅義務人，坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○號土地即成為強制執行之標的物，上開土地雖設定高達6千萬元之抵押權，惟依行政執行法第26條規定準用強制執行法34條之規定，有擔保物權之債權人，應提出權利證明文件聲明參與分配，另執行法院依土地登記謄本即可知悉上開土地設定有抵押權，依法亦會通知抵押權人，職是，倘被告為前開抵押權設定之目的，係為規避日後財產遭強制執行，衡情更應得證人乙○○之同意及配合，以便雙方能夠虛偽簽定債權證明文件，並由乙○○出面提出該等虛偽簽定之債權證明文件，始能達到如公訴意旨所指本案犯罪動機是被告為了逃漏稅之目的；易言之，並無可能在乙○○不知情之情況下即能達到脫免被告或其兄之財產被執行之目的，故公訴意旨所認被告犯罪之動機，與起訴被告所涉犯行，在論理上顯有矛盾之處，因此，檢察官所提之前開上訴理由，亦不足取。
三、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指盜用印章、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行。原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告被訴行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素花中華民國98年12月23日