裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第52號民事判決
裁判日期：民國97年06月10日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第52號上訴人己○○訴訟代理人 查名邦 律師被上訴人丁○○○
乙○○甲○○丙○○共同訴訟代理人 黃厚誠 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年1月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1100號）提起上訴，本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人之被繼承人（下同） 吳俊慶 生前向上訴人借貸如附表所示之6筆款項，且約定各筆借款之「利息自出票日起按本金新台幣（下同）每佰元每日息壹角計算利息（即年利率36.5％）」、「逾期違約金另外按本金每佰元每日息壹角計算違約金（即年利率36.5％）」，吳俊慶並同時簽發同額本票予上訴人。惟訴外人吳俊慶於民國（下同）89年1月28日向上訴人清償660萬元後，即未再依約付息及清償借款，該660萬元依序抵充利息及原本後，則吳俊慶尚積欠上訴人2,210,686元（660萬元先抵充如附表所示6筆借款利息，所餘之5,289,314元，再與編號1至4之債權原本抵充，則餘789,314元，再與編號5之債權原本為抵充，編號5之債權原本尚餘210,686元未獲清償，編號6之債權原本200萬元則完全未獲清償）。嗣吳俊慶於90年6月5日死亡，被上訴人為吳俊慶之繼承人，依民法第1148條規定，應自繼承開始時，承受被繼承人吳俊慶財產上之一切權利義務。爰依民法第478條、第233條第1項、第250條第1項規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人2,210,686元，及自91年7月28日起至清償日止，按年利率20%計算之利息，暨按年利率36.5%計算之違約金之判決。原審為上訴人敗訴之判決，應有違誤，爰提起上訴。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應連帶給付上訴人2,210,686元，及自民國91年7
月28日起至清償日止，按年利率20%計算之利息，暨按年利率36.5%計算之違約金。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人僅提出訴外人吳俊慶所簽發之本票，此不足為消費借貸及已如數支付借款之證明。至於上訴人主張其交付借款方式系以他人支票、現金及匯款等方式交付款項，惟自上訴人提出收據、他人支票及存摺內頁交易明細觀之均無法證明本件借款確已交付。況兩造自90年起陸續有多次訟爭，上訴人均未曾就本件借款向被上訴人為任何請求或主張，其中被上訴人因強制執行案件遭查封之金額高達1億多元，然上訴人亦未就本件借款參與分配或聲請扣押，且任由被上訴人領回餘款，顯見本件「借款」並不存在。縱訴外人吳俊慶確有向上訴人借貸如附表所示之款項，亦已清償完畢；又倘吳俊慶與上訴人間有系爭借款未清償，然上訴人於吳俊慶於90年6月5日死亡後，從未通知或催告或請求被上訴人清償，遲至96年7月27日始訴請給付本金2,210,686元外，並加計按年利率20%計算之利息及按年利率36.5%計算之違約金，顯意圖汲營高額利息及違約金，其行使權利之方式，顯違誠實信用原則，其違約金之請求亦屬過高，而應予酌減為按法定利率即年息5％計算，較為適當。
㈡、另上訴人主張吳俊慶向其借貸系爭6筆借款時，曾提供坐落台南縣新市鄉○○段663、663-1、663-2、930-1、106
4、1064-1、1065、1066、1068、1070地號等10筆土地為擔保設定抵押權，並以訴外人 陳幸 名義登記為抵押權人，依抵押權之從屬性原則，倘上訴人主張之債權存在，必已將債權讓與訴外人陳幸，否則訴外人陳幸即無從為抵押權人，是上訴人以其名義提起本件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。
㈢、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人現持有吳俊慶簽發如下之本票六張：①發票日87年10月20日，150萬元，到期日88年1月19日。
②發票日87年11月9日，100萬元，到期日88年2月8日。
③發票日88年3月19日，100萬元，到期日88年6月18日。
④發票日88年4月23日，100萬元，到期日88年7月23日。
⑤發票日88年5月26日，100萬元，未載到期日。
⑥發票日88年7月12日，200萬元，到期日88年10月12日。
以上本票利息亦均記載為自出票日起按本金每佰元每日息壹角計算利息，逾期違約金另外按本金每佰元每日息壹角計算違約金。
㈡、吳俊慶曾於89年1月28日匯款660萬元予上訴人。
㈢、吳俊慶於90年5月6日死亡，被上訴人為其繼承人（配偶及子女）。
㈣、上訴人請求被上訴人連帶給付票款①200萬元及自89年8月25日、②300萬元及自89年2月8日、③1,000萬元及自89年4月28日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，及月息1分計算之違約金，經臺灣臺南地方法院核發90年度促字第57149號支付命令，被上訴人聲明異議。
㈤、上訴人以持有吳俊慶於89年5月25日簽發、金額200萬元、到期日89年8月24日之本票為由，請求被上訴人連帶給付票款200萬元，及自89年5月25日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，及自89年8月25日起至清償日止，按本金每佰元每日壹角計算之逾期違約金，經臺灣臺南地方法院以92年度促字第54861號核發支付命令，被上訴人聲明異議後，經同法院以92年度南簡字第1566號事件受理，嗣上訴人撤回訴訟。
㈥、訴外人 蔡明文 持臺灣臺南地方法院91年度拍字第1402號民事確定裁定，及訴外人吳俊慶所簽發記載如下本票共3紙：
①發票日89年1月28日，1,000萬元，到期日89年4月27日；②發票日89年5月25日，200萬元，到期日89年8月24日；③發票日89年12月8日，300萬元，到期日90年2月7日，利息記載自出票日起按本金每佰元每日息壹角計算利息，逾期違約金另外按本金每佰元每日息壹角計算違約金為據，主張訴外人吳俊慶分別向上訴人借款（上訴人嗣將債權轉讓予訴外人蔡明文）：①89年1月24日借款1,000萬元、②89年5月25日借款200萬元、③89年12月8日借款300萬元，並未依約清償，對被上訴人聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院以93年度執字第3820號事件受理，嗣被上訴人提起債務人異議之訴，經臺灣臺南地方法院93年度重訴字第81號、臺灣高等法院臺南分院95年度上字第10號判決確定，訴外人吳俊慶借用本金金額分別為①910萬元②1,932,500元③2,865,000元。
㈦、以上事實，有本票影本6份、被上訴人戶籍謄本、臺灣臺南地方法院90年度促字第57149號、92年度促字第54861號支付命令及聲請狀附卷可參（見原審卷㈠第7至9、10至12、38至
41、42至46頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、至於上訴人主張訴外人吳俊慶向其借得如附表所示之款項，並約定利息、違約金各按年息36.5%計算，吳俊慶未依約清償，應由吳俊慶之繼承人即被上訴人連帶如數給付，並應加計按年息20%計算之利息及按年息36.5%計算之違約金等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件經審酌者為：⑴、吳俊慶是否向上訴人借貸如附表所示之6筆款項？
⑵、若上開借貸屬實，吳俊慶之清償情形為何？上訴人是否仍得向吳俊慶之繼承人即被上訴人請求清償？茲查：
㈠、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸，具有要物契約之性質。若貸與人所提出之借用證（借據）內載明所借款額「收訖無訛」者，應可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。經查：
⒈上訴人主張吳俊慶向其借得如附表編號1至3所示之款項等情
，並提出由吳俊慶簽發之本票3紙、收據3紙及訴外人 陳俊明 簽發支票影本4紙附卷為憑（見原審卷㈠第7、55至60頁）。
經查：
⑴陳俊明簽發發票日87年10月20日、金額100萬元、票號第
0000000號之支票，陳俊明簽發發票日87年11月9日、金額687,000元、票號第0000000號之支票，均經訴外人吳俊慶背書後，由 黃鳳 提示兌現；陳俊明簽發發票日88年3月19日、金額30萬元、票號第0000000號之支票，及發票日88年3月19日、金額439,500元、票號第0000000號之支票，均由訴外人吳俊慶提示兌現等情，有台南市第三信用合作社96年10月18日南三信總字第1353號函附支票影本、及台南市農會96年11月30日南市農信字第0960002121號函附卷可稽（見原審卷㈠第101至105、174至175頁）；再對照上訴人提出之由吳俊慶於「收款人及借款人」欄位簽名之前揭3紙收據（見原審卷㈠第56、58、60頁），雖僅其中一紙載有87年10月20日，其餘2紙雖未載日期，然內容均明確記載「…收到新台幣壹佰伍拾萬元…，設定抵押權登記…。確實如數全部收訖」、「…收到新台幣壹佰萬元…，設定抵押權登記…。確實如數全部收訖」、「…收到新台幣壹佰萬元…，設定抵押權登記…。確實如數全部收訖」等語，及吳俊慶並簽發同額本票交付上訴人收執等情，可認上訴人為本件消費借貸債權之債權人，且已就消費借貸契約之要物性盡舉證之責任。
⑵再參酌吳俊慶因上開消費借貸關係，曾提供所有坐落台南
縣新市鄉○○段663、663-1、663-2、930-1、1064、1064-
1、1065、1066、1068、1070地號土地為擔保，先後以上訴人之母陳幸名義，設定抵押權（借名登記效力部分，容後詳述），約定：①擔保債權180萬元，權利存續期限自87年10月19日起至88年1月19日止，利息、違約金均自逾期之日起按本金加付每佰元日息壹角計算；嗣於87年11月5日為權利價值變更登記，變更擔保債權300萬元，其餘均具同樣效力；②擔保債權120萬元，權利存續期限自88年3月15日起至88年6月15日止，遲延利息、違約金均自逾期之日起按本金加付每佰元日息壹角計算等情，並提出他項權利證明書影本及台南縣新化地政事務所96年12月5日所登字第0960009522號函附抵押權設定登記之相關資料附卷可稽（見原審卷㈠第132至143頁，原審卷㈡全卷）。觀諸上開款項之借用日期、金額，與上開抵押權之設定日期、擔保債權金額間，二者關連性密切，且借款人吳俊慶嗣於89年1月28日匯款660萬元予上訴人後，該抵押權設定登記即予塗銷等情，益證上訴人主張與訴外人吳俊慶間有如附表編號1至3之借貸關係，應非子虛，堪信為真實。
⒉上訴人主張訴外人吳俊慶向其借貸如附表編號4至6所示之款
項等情，亦提出吳俊慶所簽發之本票3紙、上訴人之台南市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺影本在卷為佐（見原審卷㈠第8、61至64頁）；吳俊慶之台南市第三信用合作社西門分社第00000000000000號活期儲蓄存款帳戶，於88年4月26日、88年6月1日、88年7月12日分別收受轉帳金額825,500元、877,000元、176萬元等情，亦有台南市第三信用合作社96年10月18日南三信總字第1352號函附吳俊慶上開存款帳戶資金往來對帳單附卷可按（見原審卷㈠第99至100頁）。經查：
⑴按轉帳匯款之原因事實，固非僅借貸原因而已，亦有係其
他原因關係之可能，然參諸訴外人吳俊慶簽發本票交付上訴人收執，並同樣提供上述土地先後以訴外人陳幸之名義，設定抵押權（借名登記效力部分，容後詳述），約定：
①擔保債權120萬元，權利存續期限自88年4月22日起至88年7月22日止，遲延利息、違約金均自逾期之日起按本金加付每佰元日息壹角計算；②擔保債權120萬元，權利存續期限自88年5月26日起至88年8月26日止，遲延利息、違約金均自逾期之日起按本金加付每佰元日息壹角計算；③擔保債權240萬元，權利存續期限自88年6月30日起至88年9月30日止，遲延利息、違約金均自逾期之日起按本金加付每佰元日息壹角計算等情，有上訴人提出之他項權利證明書影本及台南縣新化地政事務所96年12月5日所登字第0960009522號函附抵押權設定登記之相關資料在卷足參（見原審卷㈠第149至158頁，原審卷㈡全卷）。是依上開本票簽發日期、存款轉帳入帳日期及抵押權設定日期、設定債權金額等相互交叉比對結果，足認上訴人先後轉帳825,500元、877,000元、176萬元，存入吳俊慶存款帳戶之行為，確係本於與吳俊慶之消費借貸契約，而以交付借款之意思為之。
⑵又上訴人主張逾上開數額之借款部分，上訴人僅持訴外人
吳俊慶簽發之本票，自不足以證明借款之交付，上訴人仍應就借款已如數交付之事實，負舉證之責任，惟上訴人僅空言主張係以現金交付方式，並未能提出積極事證以實其說，自難遽信。況參酌上訴人於臺灣臺南地方法院93年度重訴字第81號案件審理時自承：其借給吳俊慶另筆1,000萬元借款，以轉帳方式，扣掉3個月利息，故匯910萬元等情（見該案卷㈡第132頁），其後又改稱：1,000萬元借款分2次交付，1次支付現金90萬元（吳俊慶再將90萬元支付原告作為預付3個月利息），另匯910萬元給吳俊慶等情（同上開案卷㈣第207頁），及上訴人因該筆借款所持有吳俊慶簽發之本票票面金額亦為1,000萬元，有本票及活期儲蓄存款存摺影本附於上開案卷可稽（見上開案卷㈡第47、48、50頁）。綜合上開各情，以上訴人與吳俊慶之借款交易模式，均有預扣利息之情形，是僅依上訴人所持有吳俊慶簽發之本票金額，實無從認定吳俊慶確有收受同額之款項。從而，上訴人主張吳俊慶向其借貸如附表編號4至6所示之款項，其消費借貸契約各於825,500元、877,000元、176萬元之範圍內已成立生效乙節，應屬有據，足堪採信，然逾此金額之消費借貸契約，上訴人既未能提出已交付借款之證明，即難謂此部分之消費借貸契約存在。
⑶至於上訴人復主張訴外人吳俊慶於取得如附表編號3至6之
款項後，即就該等款項未來5個月之利息（依月息3分計息）簽發足額本票交付上訴人，可見上訴人並未預扣利息，確有交付借貸金額予吳俊慶等語，並提出本票影本附卷4紙為憑（見原審卷㈠第160至163頁）。然依上訴人主張之借款金額及借款利息，亦即：吳俊慶於88年3月19日借款100萬元，約定於88年6月18日清償，依月息3分計息，則該借款利息應為9萬元（計算式：1,000,000×36%÷12×3＝90,000）；又於88年4月23日借款100萬元，約定於88年7月23日清償，依月息3分計息，則該借款利息應為9萬元（計算式：1,000,000×36%÷12×3＝90,000）；又於88年5月26日借款100萬元，約定於88年8月26日清償，依月息3分計息，則該借款利息應為9萬元（計算式：1,000,000×36%÷12×3＝90,000）；又於88年7月12日借款200萬元，約定於88年10月12日清償，依月息3分計息，則該借款利息應為18萬元（計算式：2,000,000×36%÷12×3＝180,000），合計該4筆借款利息應為45萬元，而非上開4紙本票金額合計之75萬元，則該4紙本票是否如上訴人所主張係吳俊慶於借得上開4筆款項時即就未來應付利息而簽發本票交付上訴人收執，顯非無疑。況上訴人與吳俊慶既約定上開4筆借款應各於88年6月18日、88年7月23日、88年8月26日、88年10月12日清償，該借款之借用期間各為3個月，吳俊慶當亦無先簽發5個月利息本票交付上訴人之理。從而，上訴人主張於吳俊慶於借得款項之初即就利息部分簽發本票，可見上訴人確已如數交付借款與吳俊慶，並未預扣利息云云，委非足採。
⒊次按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，
而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可。又虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。承前所述，本件自上訴人持有吳俊慶簽立之收據及本票觀之，可認上訴人為本件消費借貸關係之債權人，而訴外人吳俊慶為擔保其借貸債務之履行，提供上述土地設定抵押權與上訴人借名登記之陳幸，縱使上開土地所設定之抵押權擔保之債權，並非存在於吳俊慶與陳幸之間，實係隱藏存在於上訴人與吳俊慶之間，揆諸前開說明，並不影響上訴人為本件消費借貸債權人之認定。是被上訴人抗辯陳幸若得為抵押權人，其必已受讓本件債權，上訴人即不得主張為債權人而提起本件訴訟云云，尚非可採。
㈡、又按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。本件上訴人主張吳俊慶於如附表所示借款日向上訴人借貸①150萬元、②100萬元、
③100萬元、④825,500元、⑤877,000元、⑥176萬元等情，固堪信為真實，已如前述，被上訴人則抗辯以本件借貸關
係即便存在，亦因清償而消滅等語，是應由被上訴人就清償之事實負舉證責任。經查：
⒈上訴人自承吳俊慶於89年1月28日已清償660萬元之事實，而
其抵押權借名登記人陳幸亦於同日出具債務清償證明書，並載明前揭抵押債權額300萬元、120萬元、120萬元、120萬元、240萬元因已清償，特立債務清償證明書為憑，同意塗銷上開土地之抵押權設定登記，有台南縣新化地政事務所96年12月5日所登字第0960009522號函附抵押權設定登記及塗銷登記之相關資料在卷足佐（見原審卷第179至183頁）。按債務清償證明書，乃債權人為證明受領清償而出具之文書，上開債務清償證明書並明確記載債權「已清償」等情，足認被上訴人就本件借款已清償之事實，並非無據，堪可採信。
⒉至於上訴人復主張其同意塗銷抵押權設定，乃因吳俊慶為向
訴外人戊○○借款1,000萬元，因戊○○要求必須塗銷上開土地抵押權設定並為其設定抵押權，方願借款，上訴人同意應由吳俊慶先清償660萬元，上訴人則塗銷抵押權設定登記，非謂吳俊慶已就本件借款債務全部清償完畢云云。經查：
⑴、訴外人吳俊慶於塗銷上開抵押權設定登記後，嗣又以上
開土地連同其他土地再向上訴人（經臺灣臺南地方法院93年度重訴字第81號及臺灣高等法院臺南分院95年度上字第10號民事確定判決確認此部分借款債權超過910萬元部分不存在）及訴外人戊○○借款，並為此設定擔保債權額2,400萬元之抵押權，上訴人及訴外人戊○○各有債權範圍2分之1等情，業經證人戊○○到院證述：…跟我借1千萬，總共借2千萬，我的部分1千萬，另1千萬是己○○，…我不曉得土地當時價值，但土地現值超過許多，土地約六甲多…。剛開始是我親戚接觸，我跟親戚說要看詳細，設定第一順位才能借款，後來親戚跟我說可以設定第一順位，才來找我的，我的部分只占一半，土地以前是否設定，其處理情形如何，我不了解。借錢之前沒有跟己○○接觸過，也沒有見過面，是借錢之後才認識等語明確（見本院卷第74頁）。雖證人戊○○曾希望擔保品設定第一順位之抵押權，然吳俊慶除原設定抵押予上訴人之10筆土地外，另有多筆土地可供第一順位抵押予戊○○，且以戊○○所述吳俊慶之土地有六甲多，經臺灣臺南地方法院執字第3820號拍賣結果即達二億餘元，吳俊慶除上訴人及戊○○外並無高額負債（見附本院之臺灣臺南地方法院96年度重訴字第140號卷影本之分配表），實無必須塗銷系爭抵押權之必要。縱係戊○○亦要求系爭土地連同其他土地務必為第一順位抵押權設定登記，但戊○○與上訴人同為第一順位抵押權人，權利範圍各二分之一，衡情若吳俊慶尚未就本件消費借貸債權全部清償完畢，上訴人竟未要求吳俊慶應將前債未清償完畢之消費借貸債權連同該筆增貸之910萬元（1000萬元預扣息）併為抵押權之設定，以增加其債權擔保，實有違常情，其此部分之抗辯，自難憑採。
⑵、雖上訴人又主張因吳俊慶委託伊代為銷售上開土地，因
認吳俊慶有清償餘款之誠意，始未要求吳俊慶就剩餘未清償之款項提供擔保，且因與買家協商價格時，吳俊慶猝死而不了了之等語，並提出房地產委託銷售契約書影本乙紙（見本院卷第94至96頁）。然核上開房地產委託銷售契約書明載託銷售期間為89年9月30日至90年3月31日，而於吳俊慶90年6月5日死亡前數月，早已期滿，上訴人與吳俊慶已無委託銷售契約存在。又按設有抵押權擔保之債權，如放棄抵押權之擔保，則形同單憑債務人之信用以為清償，該債權受償之可能性，即大為降低，此為眾所週知之事實；再參諸上訴人於本件借貸之初，除取得吳俊慶簽發之本票外，尚以吳俊慶上開土地設定抵押權為其債權之擔保，實無可能於未清償完畢之情形下塗銷，縱為方便吳俊慶再為第一順位抵押設定，其上訴人與吳俊慶間借款當須設定抵押之交易模式，亦無可能不再為抵押權設定。上訴人既於吳俊慶清償660萬元後，出具債務清償證明書及同意塗銷抵押權設定，衡諸上訴人在債權未獲清償之際，應不致願意出具債務清償證明書及同意塗銷抵押權設定，而喪失系爭債權擔保受償之利益之常情，上訴人上開主張，不僅與常情不合，亦與其本身借貸之模式有違，實難盡信。
⒊上訴人又主張縱認吳俊慶之借款係6,925,000元（如附表本
院認定借款金額欄所示），吳俊慶僅清償660萬元，先清償利息違約金（計至89年1月28日為1,240,670元），尚有本金1,603,171元及其後之利息、違約金未付等語。上訴人與吳俊慶間之借貸關係複雜、頻繁，又有預扣利息情事，吳俊慶於89年1月28日匯款660萬元予上訴人時，上訴人既出具（以借名之抵押權人陳幸名義為之)清償證明，塗銷系爭抵押權設定登記，應認上訴人與吳俊慶已結算，660萬元已足清償系爭借款，否則上訴人無出具清償證明及塗銷抵押權之可能，亦如前述，上訴人此部之主張亦無可取。
⒋上訴人復主張吳俊慶若已完全清償，豈會將當初開立之本票
仍留由上訴人收執云云。然按債之全部消滅者，債務人固得請求返還或塗銷負債字據，惟負債字據之返還或塗銷，不過為證明債之消滅之證據方法，並非債之消滅之要件，故債已清償者，不得因負債字據未經返還或塗銷，即謂其債尚未消滅（最高法院44年台上字第1226號判例參照）。是本件訴外人吳俊慶縱未取回借款時開立之本票，亦無從推論吳俊慶並未清償本件借款乙節，上訴人前揭主張，並非可採。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人之被繼承人吳俊慶向上訴人於如附表所示借款日向上訴人借貸①150萬元、②100萬元、③100萬元、④825,500元、⑤877,000元、⑥176萬元等事實，固堪採信，然被上訴人既已舉證證明其被繼承人吳俊慶業已清償完畢，則上訴人之借款債權即已經消滅。從而，上訴人本於消費借貸契約及繼承之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人2,210,686元，及自91年7月28日起至清償日止，按年利率百分之20計算之利息，暨按年利率千分之365計算之違約金，並無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月10日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國97年6月12日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表┌──┬────┬─────┬──────┬──────┐││││上訴人主張之│本院認定之││編號│借款日│約定清償日│借款金額│借款金額│││││（新台幣）│（新台幣）│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│1│87.10.20│88.01.19│150萬元│150萬元│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│2│87.11.09│88.02.08│100萬元│100萬元│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│3│88.03.19│88.06.18│100萬元│100萬元│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│4│88.04.23│88.07.23│100萬元│825,500元│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│5│88.05.26│88.08.26│100萬元│877,000元│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│6│88.07.12│88.10.12│200萬元│176萬元│└──┴────┴─────┴──────┴──────┘