裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第2102號刑事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第二一О二號
上訴人即被告乙○○男三十選任辯護人 張慶宗 律師
張志新 律師 鄭志明 律師上訴人即被告丁○○男五十選任辯護人鄭志明律師上訴人即被告甲○○男四十右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度易字第二一八七號中華民國九十一年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二二五七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○被訴竊盜部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十四年間曾因竊盜案件，經本院判處有期徒刑五月確定，八十六年六月十四日執行完畢，於九十年十二月十七日凌晨三時三十分許，在臺中市○○區○○路與文心路口附近，見丙○○將ＧＸ─五五四二號自小客車停在該處路口，車窗未關且丙○○狀似在駕駛座睡覺（丙○○此前曾因酒醉，將所駕駛之自小客車停在路旁，遭人竊取過財物，而佯裝酒醉，欲逮捕行竊之人），竟與先後到達之甲○○、丁○○（已死亡）基於意圖為自己不法所有之共同犯意連絡，由乙○○以小手電筒探照丙○○車內，由甲○○伸手進入丙○○車內將車燈關閉後，由丁○○伸手進入駕駛座旁之座位上，竊取丙○○放置在右前座上之新台幣（下同）二千元，惟旋即被發現，丁○○見狀隨即將尚未置於自己支配範圍之二千元丟回車內座位，而竊盜財物未遂。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）丁○○部分：㈠公訴意旨略以：被告丁○○於前記時點，夥同被告乙○○、甲○○共同行竊，亦涉有竊盜罪嫌。
㈡按被告死亡者，案件應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有
明文，而本條規定，在第二審程序亦準用之。本件被告丁○○上訴後於九十一年十二月二十九日死亡，此有戶籍謄本及死亡證明書在卷可稽，雖被告丁○○上訴否認犯罪並無理由，惟原審未及審酌被告丁○○死亡之事實，自有未洽，應由本院撤銷此部分原審判決，另為公訴不受理之諭知，此部分並不經言詞辯論為之。
二、被告乙○○、甲○○上訴駁回部分：㈠訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認涉有右揭犯行，被告乙○○辯稱：「當天我
與丁○○（綽號 矮仔老 ）相約在該處，丁○○先到，我後到時丁○○即表示要我過去丙○○的車子看是否我朋友綽號『 小三 』之車，我就靠近以打火機點火看，發覺不是時，就被一夥人衝過來說是小偷」云云；被告甲○○則辯稱：「我跟丁○○及乙○○並不認識，當天經過該處路口時，發現丙○○的車子停斜斜的，好像發生車禍，所以我停下車走過馬路查看，正要過馬路時，丁○○就將我喊住，叫我不要過去，車內有人，否則會被誤會，但我仍過去看，發現該車車窗有搖下來約四十公分，另一側車窗也開了，且大燈也打開，我就伸手把車燈關了，本想走了，卻突然衝出一夥人將我喊住」云云。
㈡經查：
①被告甲○○雖辯稱與被告乙○○及丁○○不認識，僅是基於善意伸手將告訴人
丙○○之車燈關掉，並未行竊，惟查本件案發之時，被告甲○○係與被告丁○○先後到達該處路口之天橋下，被告丁○○到達後並下車與被告甲○○交談，其後被告乙○○才駕駛廂型車到達，並一起走到告訴人丙○○之車旁，由被告甲○○關掉告訴人丙○○之車燈，被告乙○○再以手電筒探照車內，被告丁○○動手取錢，此已據陪同在場埋伏之證人 謝雲白 於原審證稱：「我們已籌畫很久，請丙○○到車上故意裝醉，將車開到丙○○的車子對面，我看到丁○○開車先到文心路的天橋下，甲○○第二個到，停在甘肅路的右側，他從我們對向的甘肅路走過來，逆向停在甘肅路的天橋下，丁○○先走到甲○○的車旁與他聊天，另外還有一部廂（原筆錄載為箱）型車從文心路過來，經過甘肅路後停在右邊，然後駕駛從廂型車下車走到（原筆錄誤為「道」）甲○○的車那邊，他們三人就一起走到丙○○車子那邊，甲○○就關掉丙○○車上的燈，開廂型車的那位（指被告乙○○）持手電筒照，丁○○打開右前座的車門，我們就衝過去了」等語在卷（偵查卷第五二頁），證人即陪同在場埋伏等候之證人廖奇科於警訊中亦證稱：「：：：之後他（甲○○）就走到丁○○的車旁與他談話：：：」等語甚詳（偵查卷第十四頁），被告甲○○所稱不認識被告丁○○與乙○○一節，已見不實。再者，在路上看見他人疑似發生車禍想要伸出援手幫助，係屬行善義舉，值得鼓勵，但被告甲○○既已接近，並發現告訴人丙○○並未發生車禍，一般基於善意幫助他人之人的正常反應，應是想辦法將告訴人喚醒，以進一步查明告訴人是否需要幫助，反觀被告甲○○竟未喚醒告訴人，僅將告訴人的大燈關掉又置告訴人於不顧，違反常理殊甚。
②被告乙○○與被告丁○○雖一致供稱相約在案發地點一起去吃點心，惟關於相
互邀約之方式，被告丁○○於偵查中先是供稱在當日以電話邀約，且並未約定特定吃點心之地點，（見偵查卷第三四頁、第三五頁），非僅與被告丁○○事後於偵查中再稱：「我當時在等乙○○，等了四十分鐘後，然後乙○○的車停在文心路，我才下車走過去，我們因為『二天前』約好在該處見面，我見他的車停在那裡後，我就走過去與乙○○約好去吃東西再談：：：」等語（偵查卷第五十頁）不符外，更與被告乙○○於偵查中所稱：「與朋友『矮子老』相約在該時間要吃點心，是他於『同日三時』打電話約我的：：：」、「在電話中『矮仔老』（丁○○）他就有說要在文心路與西屯路口『來來豆漿』吃點心」（偵查卷第三五頁）等語不符；被告乙○○與丁○○所稱到案發之地點是相約去吃點心顯非真實。被告丁○○警訊及偵查中或稱未曾靠近告訴人丙○○之自用小客車（偵查卷第十六頁），或稱：「：：：我沒有靠近被害人之車子，我與該車約相隔五十公尺，我有等到乙○○，林之車是停在被害人車附近，我也沒有看到林（指乙○○）有靠近被害人之車：：：」等語（偵查卷第三十四頁），如被告丁○○上開辯解為真，則被告丁○○如何能在被告甲○○橫越甘肅路要到告訴人車上查看時，出言阻止被告甲○○，稱車內有人，否則會遭誤會（見偵查卷第三十六頁、原審卷第二十八頁，被告甲○○之供述），或在被告乙○○到場時要被告乙○○看看告訴人車內之人是否「小三」其人？（見偵查卷第三五頁被告乙○○之陳述），足見被告乙○○、甲○○與被告丁○○所辯與事實不符。又被告乙○○所稱要查看告訴人車內之人是否「小三」其人既與事實不符，證人戊○○於本院調查時證稱開豐田牌自用小客車，綽號「小三」等各節，亦不足為有利於被告之認定。
③被告甲○○係與被告丁○○先後到達案發路口之天橋下，由被告丁○○到達後
並下車與被告甲○○交談，其後被告乙○○才駕駛廂型車到達，並一起走到告訴人丙○○之車旁，由被告甲○○關掉告訴人丙○○之車燈，被告乙○○再以手電筒探照車內，被告丁○○動手取錢，除據陪同在場埋伏之證人謝雲白於原審指證明確外（詳前述），並據證人 謝奇科 證稱：「：：：之後我就看到駕駛２Ｑ─三四八九的車輛停在我朋友車子的右前方路口，之後駕駛２Ｑ─三四八九（乙○○）下車直接走到我朋友的車旁，然後另二個就從文心路往我朋友的車子靠近，之後我就看到丁○○打開我朋友車子的右前門，我看到上述的情形時，我就馬上從對面的路口趕到我朋友的車子前面：：：」等語大致相符（偵查卷第十四頁），應可採信。按本件發生之時，告訴人丙○○係在車上佯裝睡覺，準備伺機逮捕行竊之人，在發現被告丁○○、乙○○、甲○○等三人接近之際，提高警覺注意身旁財物是否遭竊，本屬常情，告訴人丙○○於警訊及偵查中所稱見到被告丁○○拿起身旁之紙鈔後，又丟回原處，與常情並無違背之處（見偵查卷第十八頁背面、第四十九頁），至於證人謝雲白、謝奇科二人，本是隔著文心路協助監視告訴人丙○○人車狀況，在發現被告丁○○、乙○○、甲○○分別進行關燈、以手電筒探照車內及伸手進入車內時，即一擁而上準備逮捕行竊之人，匆忙中自亦無法期待證人苗謝奇科、謝雲白仔細觀察究竟被告丁○○如何伸手進入車內拿取紙鈔，即使證人謝奇科、謝雲白與告訴人丙○○就被告丁○○、乙○○、甲○○三人究竟如何接近告訴人丙○○之自用小客車、如何伸手進入車內竊取紙鈔等細節之陳述未盡相符，亦難指為告訴人丙○○等之指訴即有瑕疵。此外，證人謝奇科、謝雲白確曾於案發後之九十年十二月二十八日下午四時四十分，至被告丁○○住處要求賠償此前告訴人丙○○遭竊之六十三萬元，固據證人謝奇科於偵查中陳明（偵查卷五十一頁），惟僅證人謝奇科等僅於被告丁○○求償而未對其餘二被告求償，並不足據以認為被告丁○○、乙○○、甲○○三人未於前記時點竊取告訴人丙○○之紙鈔。另本件事證已臻明確，辯護人所請對被告及告訴人測謊、調取告訴人等之前科資料，亦無必要，附此敘明。
④綜合前述，告訴人丙○○等指證被告丁○○、乙○○、甲○○於商議後，分別
接近告訴人之自用小客車，並分別著手關掉車燈、伸手取錢及持手電筒探照車內等情為可信，此外復有警製現場圖在卷可稽，被告乙○○、甲○○所辯係屬卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
㈢被告乙○○、甲○○與丁○○伸手進入車中竊取告訴人丙○○所有之現鈔二千元
，尚未置於被告丁○○支配範圍之際即被發覺，進而丟置於告訴人丙○○之右前座，核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第四款之加重竊盜未遂罪（公訴人漏引第二項）。被告乙○○、甲○○與丁○○三人間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○前曾於八十四年間觸犯竊盜罪經本院判處有期徒刑五月確定，並於八十六年六月十四日執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告乙○○、甲○○著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。另刑有加重及減輕者，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。原審因認被告犯罪事證明確，適用刑法第二十八條、第三百二十一條第二項、第一項第四款、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、素行、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑六月及四月，並均諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告乙○○、甲○○仍執陳詞上訴指摘原審判決不當，此部分上訴為無理由，應駁回之。
三、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第三百零七條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蔡名曜法官王銘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國九十二年二月六日
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