裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第522號刑事判決
裁判日期：民國101年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第522號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊志成指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3008號），本院判決如下：
主文楊志成意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗後淨重共肆點陸零捌公克），沒收銷燬之、行動電話壹支（含通話晶片0000000000號），沒收。
事實
一、楊志成前因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑十月及九月，二案接續執行，均於民國一００年一月四日執行完畢，仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有及施用，仍基於供己施用之犯意，於民國一０一年二月十二日二十三時許，以其所有之行動電話（門號0000000000）向姓名年籍不詳綽號「流鼻國仔」之男子，以新臺幣二萬元之代價，購得十二包甲基安非他命（驗前淨重四．七三九公克），並約定在臺南市○○區○○道附近，由不知名之野雞車代為託運交付後，乃另起意圖至臺南市區電子遊戲場販賣之犯意而持有之。嗣於一０一年二月十四日凌晨零時許，騎乘機車行經臺南市○○區○○路二百五十一巷九號前，因行跡可疑為警攔查，在其身上外衣，扣得前述甲基安非他命十二小包、及行動電話一支，因而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十九條之五定有明文。經查：被告所為之自白並無出於違法取供之情事，其與事實相符之部分，自得為證據。其他本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見後，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，自得以之為證據使用。
貳、實體方面
一、訊據被告楊志成對於上開犯罪事實，皆已坦認屬實，此外，復有扣案之毒品十二包、行動電話一支（門號0000000000）可資參佐。扣案之毒品十二包，經檢驗後均呈甲基安非他命陽性反應，驗後淨重共四．六０八公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高立凱醫驗字第18946號）一份在卷可資為憑，堪認被告自白核與事實相符。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係涉毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣
而持有第二級毒品罪。被告有事實欄所述之前科紀錄，有卷附被告之前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。㈡被告對其所為犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害
防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，且依刑法第七十一條第一項規定，於刑有加重及減輕者，先加後減之。又按被告所犯之罪，法定刑度為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，是意圖販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為五年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為意圖販賣而持有毒品之人，其犯罪情節未必盡同，被查獲持有毒品之數量亦有多寡之分，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重。以被告而言，其被遭查獲之毒品數量僅有四．七三九公克，且僅止於主觀上有販賣之意，實際上尚未售出，對社會治安之影響範圍仍屬有限，惡性並非重大，所為之犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第五條第二項之罪，經依法減刑後法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，並依法遞減之。另被告之辯護人雖辯稱，被告係自動向員警供出其意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，符合刑法第六十二條自首減輕其刑之要件。惟：
⒈按刑法第六十二條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向
有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。又意圖販賣而持有第一級毒品罪，係單純一罪，以行為人主觀上具有販賣第一級毒品營利之意圖，而在客觀上又有持有第一級毒品之行為，為其要件。是販賣營利之意圖與持有毒品之行為，均為構成該罪之重要部分，此二部分對於該罪之成立既具有不可分離之關係，則對於是否成立自首，自應合一觀察，整體評價，不宜割裂認定。故被告若在有偵查權之機關或公務員未發覺其全部犯罪事實之前，主動投案供出其持有第一級毒品之行為，縱未據實陳明其係基於意圖販賣而持有該項毒品，事後始被查出，亦應認已符合該罪自首之要件。反之，若被告持有第一級毒品之行為已被有偵查權之機關或公務員發覺，縱其於事後主動供出其係基於販賣營利之意圖而持有該項毒品；依上述說明，仍難謂符合自首之要件（最高法院九十九年度台上字第八二四二號判決可資參照）。
⒉經查：被告係遭員警搜索查獲持有十二包毒品後，始坦承持
有扣案之毒品主觀上有供販賣之意圖等情，業據證人即查獲之員警 黃志成 到庭證述：「（你是什麼情況盤查的？）當天是有跟我們一個同仁在巡邏，然後就看到被告速度很慢，以我從警的經驗來看，就是有犯罪的嫌疑，所以我們就給他攔查，結果被告就逃逸」、「（你們開始追逐被告之後，在何地把被告攔查？）就在臺南市○○區○○路○○○巷○號前面」、「（你們是先攔到被告還是先發現地上有毒品？）先攔到被告」、「（什麼情況之下你發現地上有毒品？）因為我們先做身分盤查時，發現被告是有一些毒品前科，被告也是所謂治安顧慮人口，我們發現被告也不是本轄的人，來這邊是不尋常，所以我們就在地上尋找，結果我就在旁邊尋找到一包第二級毒品安非他命」、「（你們盤查的時候，被告是否有主動告訴你一些什麼事情？你盤查被告的身分，查被告資料的同時，被告有無對你講些什麼事？）是沒有，但是我們查到一包安非他命，我問被告這個東西是不是你的，被告就說是他的沒有錯」、「（被告除了說是以外，還說些什麼？）當場是沒有，但是我們逮捕帶回所之後，又在被告的外套裡面查到另外十一包安非他命」、「（那十一包安非他命是否也在現場蒐證搜到的？）沒有，我們在現場有發現一包，因為當時的光線不好，所以我們就先把被告帶回所之後，在被告的外套，外套口袋裡面好像有剪破或是破掉的不曉得，就是剪破之後，可以把東西藏到外套後面去，就是那十一安非他命包就是在外套的後面找到的」、「（搜到的時候，你們有問被告這個東西是不是他的，被告有無承認？）被告有說是他的」、「（被告到哪時候才向你們承認，這些安非他命是他買進來準備賣要的？）我有跟被告問，就是搜到這十二包安非他命的時候，被告才自白」等語綦詳。依上說明，被告之行為，與自首要件顯未相符。
㈢爰審酌被告有毒品、竊盜等多項前科紀錄，素行已然不佳，
且明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用會對身心造成鉅大之傷害，竟仍準備將所持有之第二級毒品販賣予他人施用，殊屬不該，兼衡被告犯後自白犯罪，態度尚屬良好，暨其僅有國中畢業之教育程度、被查獲之毒品數量不多等一切情狀，量處如主文所示之。扣案第二級毒品甲基安非他命十二包（驗後淨重共四．六０八公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之、行動電話一支（含通話晶片0000000000號），為被告所有供聯絡購入本案查獲之毒品之用，業據被告供明在卷，爰依同條例第十九條第一項，宣告沒收。另其餘扣案之行動電話二支（均含通話晶片），因與本案無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官楊書琴到庭執行職務。
中華民國101年9月6日
刑事第九庭審判長法官鍾邦久
法官黃堯讚法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃憶筑中華民國101年9月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第299條：
（移送被略誘人出國罪）移送前條被略誘人出中華民國領域外者，處5年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。