裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1738號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1738號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人蕭玉杉律師上訴人即被告甲○○
（送達代收人丙○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院九十八年度易字第六四四號、第九０八號，中華民國九十八年五月二十五日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第三０三九號，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度調偵字第三六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、甲○○共同傷害丁○○部分及定執行刑部分，均撤銷。
戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電動玩具槍壹枝（含ＢＢ彈匣貳個、插頭壹個），均沒收。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電動玩具槍壹枝（含ＢＢ彈匣貳個、插頭壹個），均沒收。
其他上訴駁回。
戊○○上述撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電動玩具槍壹枝（含ＢＢ彈匣貳個、插頭壹個），均沒收。緩刑叁年。
甲○○上述撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電動玩具槍壹枝（含ＢＢ彈匣貳個、插頭壹個），均沒收。
事實
一、戊○○因心情不佳，欲持電動玩具槍沿街射擊路人以作樂，竟夥同其老闆甲○○：
（一）共同基於傷害人身體之犯意聯絡（戊○○、甲○○二人所另共同以相同方法傷害 蔡捷思 、 陳慈芬 、 蔡仲強 、 陳怡君 、 朱禹諾 、 葉菁菁 等六人部分，因被害人於第一審均撤回告訴，另經原審以九十八年度易字第六四四號判決公訴不受理確定），由甲○○駕駛五四二二─ＶＧ號自小客車搭載戊○○，戊○○則持其所有、數年前在臺中夜市買得、不具殺傷力之大陸製銀河牌ＭＰ五─ＰＤＷ電動玩具槍一把坐於右前座，在路上蒐尋目標，於民國九十七年十一月二十九日晚上九時三十分許，行經臺北市○○○路○○號「國防部憲兵司令部忠貞營區」大門前，戊○○見正有數名憲兵，認如擊發上開電動玩具槍內之塑膠ＢＢ彈必能打中任何一位憲兵，遂由甲○○駕車至適當的位置後，由戊○○打開車窗、持上開電動玩具槍自車內朝車外持續射擊ＢＢ彈三發，其中二發子彈射中丁○○之左眼，致丁○○受有左眼前房出血、左眼角膜擦傷、左眼瞼瘀腫、左眼視網膜裂孔，並造成左眼青光眼之傷害，甲○○見狀旋即駕車附載戊○○逃離現場。
（二）戊○○與甲○○二人食髓知味，竟另行起意，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，於同年十二月一日晚上九時四十八分許，行經臺北市○○○路○段○○○巷口時，戊○○見該處人潮眾多，機不可失，如擊發上開電動玩具槍內之塑膠ＢＢ彈必能打中任何一位路人，遂以同上之方法，甲○○先將車輛駛入慢車道後，由戊○○在右前座上、打開車窗、持上開電動玩具槍自車內朝人行道方向持續射擊ＢＢ彈數發，適有路人乙○○行經該處而遭ＢＢ彈打中，並因此受有左臉及脖子擦挫傷之傷害，乙○○感到被異物攻擊後立即打電話報警，甲○○見狀旋即駕車附載戊○○逃離現場。
嗣經乙○○、丁○○受傷後分別報警，始循線查獲戊○○及甲○○二人，並扣得戊○○所有、供其與甲○○犯罪所用之電動玩具槍一枝、彈匣二個及充電插頭一個。
二、案經乙○○、丁○○分別訴由臺北市政府警察局大安分局報請及臺北憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分─關於證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、被告戊○○及其辯護人對於乙○○、丁○○等人於審判外之陳述之證據能力，於本院審判期日均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院九十八年十月一日審判筆錄），本院審酌乙○○、丁○○等人於警局、憲兵隊及檢察官偵訊之陳述作成時之情況，認無取證程序違法及證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及認定之理由
（一）訊據被告戊○○已於偵查中、原審及本院審判期日時，對於上開犯罪事實均為認罪之陳述；被告甲○○經合法傳喚未到庭，據其上訴理由狀之內容，其固坦承確實有以上開自小客車搭載被告戊○○，而被告戊○○亦有二次持槍對車外路人射擊之事實，惟辯稱：我只是司機，被告戊○○持槍向外射擊時，我有制止他，我以為他只是對外向天空或柱子、牆壁胡亂射，我不知道被告戊○○有射擊路人的行為云云。
（二）經查：
１、關於被告甲○○駕車、被告戊○○在右前座上持玩具槍射擊告訴人丁○○部分⑴告訴人丁○○係於九十七年十一月二十九日晚上九時三
十分許輪值機動班勤務時，至正哨向班長報備自己要去副哨換水與整理副哨之服裝儀容，才剛報備完畢、頭部轉往副哨方向時，即感到遭物體擊中，該物體是由歐華酒店隔著林森北路的方向射過來，左眼的眼皮、眼球被擊中，感覺是被連著二次碰撞，都是從平面方向射過來的，隨即又聽到鐵門有被撞擊的聲音等情，已據證人即告訴人丁○○於憲兵隊詢問時（見九十八年度偵字第二五一七號偵查卷【下稱：偵查卷㈠】第五至六頁）、檢察官偵訊時（見偵查卷㈠第三十八至三十九頁）及原審行準備程式時（見原審九十八年度易字第六六四號卷【下稱：原審第六六四號卷】第四一十頁反頁、第五十八頁反面）證述綦詳。
⑵而當天係先見到丁○○有遮住臉的動作，隨即聽到有物
體擊中大門鐵門的聲音，接著丁○○快步走到大門副哨崗亭躲避，之後在大門正哨崗亭西側發現有黑色圓形的ＢＢ彈一顆乙情，亦據證人即當時同在值勤之正哨劉昕哲、副哨 吳榮維 二人，分別於憲兵隊詢問時及檢察官訊問時證述在卷（見偵查卷㈠第八至十一頁、第三十八至三十九頁）。
⑶告訴人丁○○遭ＢＢ彈射擊二發後，二發子彈均射中告
訴人丁○○之左眼，導致其受有左眼前房出血、左眼角膜擦傷、左眼瞼瘀腫、左眼視網膜裂孔，並造成左眼青光眼之傷害，亦有 馬偕 紀念醫院診斷證明書共三份附卷可稽（見偵查卷㈠第七頁、本院卷第五十五、五十六頁）。
此外，復有被告戊○○之前揭自白在卷可佐及扣案之電動玩具槍一枝、彈匣二個、充電插頭一個，告訴人丁○○確實係因被告戊○○開槍射擊ＢＢ彈導致其左眼受有上開傷勢之事實，堪以認定。
２、關於被告甲○○駕車、被告戊○○在右前座持玩具槍射擊告訴人乙○○部分⑴告訴人乙○○於九十七年十二月一日晚上九時四十八分
許，在臺北市○○○路○段○○○巷口時，先看到一個陌生人在東張西望，沒多久，自己的右臉就被打到，一轉身，又被打到左臉，立即打電話報警，對方就離開等情，業據證人即告訴人乙○○於警詢（見九十八年度偵字第三０三九號偵查卷【下稱：偵查卷㈡】第二十六至二十七頁）、檢察官偵訊時（見偵查卷㈡第七十五至七十七頁）及原審行準備程序（見原審第六六四號卷第三十頁、第五十八頁）時證述在卷。
⑵告訴人乙○○所述之被害經過核與被告戊○○所自白之
情節相符，復有臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單及工作紀錄簿附於偵查卷㈡第二十八至三十頁，與扣案之電動玩具槍一枝、彈匣二個、充電插頭一個在卷可考，告訴人乙○○確實係因被告戊○○開槍射擊ＢＢ彈導致其左眼受有上開傷勢之事實，堪以認定。
３、被告甲○○雖就被告戊○○是朝車外之行人射擊乙事否認知情，然：
⑴被告甲○○雖經合法傳喚未到庭，惟其在憲兵隊及警察
局接受訊問時、於檢察官偵訊時、至原審行準備程序及審理時，均坦承被告戊○○持上開玩具槍向車外之告訴人丁○○、乙○○射擊時，都是坐在被告甲○○所駕駛五四二二─ＶＧ號自小客車的右前座上，有上開歷次之訊問筆錄等在卷可憑（見偵查卷㈠第十九至二十一頁、第三十九頁，偵查卷㈡第七至九頁，原審第六六四號卷第三十頁、第五十九頁、第七十三頁反面至七十四頁正面）。被告甲○○既是開車之人，而被告戊○○就本件二位告訴人丁○○、乙○○之當街隨意射擊行為，亦非第一次為之（尚有被害人蔡捷思、陳慈芬、蔡仲強、陳怡君、朱禹諾、葉菁菁等六人亦受此害，參原審上開公訴不受理判決），被告戊○○於本院審理時亦當庭表示：「被告甲○○是我老闆，他有時開車出去談生意會帶我一起去，叫我顧車子，我在九十七年十一月二十七日第一次帶槍出去，之後，他都知道我有帶槍出去」（見本院九十八年十月一日審判筆錄第六頁）。衡情，被告甲○○就坐在被告戊○○身旁，二人同在一車，證人乙○○亦證述開槍的人是在其打電話報警後才將車子開走，已如上述，益臻本件中被告甲○○對於被告戊○○是朝車外之行人射擊必定知情，甚至還刻意行駛慢車道、甚或停下車讓被告戊○○為之，被告甲○○徒以「我以為他只是對外向天空或柱子、牆壁胡亂射」置辯，顯係卸責之詞，不足採信。
⑵被告戊○○於本院審理中就「你開槍時，被告甲○○有
無制止你？」訊及時，雖供稱：被告甲○○曾有一次用手去擋我，但他是在何時何地阻擋我開槍，我不記得了等語（見本院九十八年十月一日審判筆錄第四頁），然，被告戊○○被起訴之傷害事實共有八起，以時序而言，本件之告訴人丁○○、乙○○係第四位與第五位被害人，即被告戊○○於九十七年十一月二十七日係對不認識的被害人陳慈芬、蔡仲強、蔡捷思三人開槍射擊，本件之告訴人丁○○、乙○○被被告戊○○射擊時均在該日之後，本件事發後，尚有被害人陳怡君、葉菁菁、朱禹諾三人因相同手法受傷，被告甲○○縱使確曾制止過被告戊○○開槍一次，然尚難認為被告甲○○是在被告戊○○對本件之告訴人二人中之何人開槍前為制止之行為；且若被告甲○○確實曾制止被告戊○○向無辜民眾開槍而未果，被告甲○○當不會再讓被告戊○○帶槍上其所駕駛的車輛才是。
是以，被告甲○○之辯，洵無足採，其與被告戊○○就傷害告訴人丁○○、乙○○之犯行，顯有犯意之聯絡與行為之分擔至明。
（三）至於扣案、被告戊○○所有、用以射擊告訴人丁○○、乙○○二人所用之電動玩具槍一枝，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：送鑑之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）係氣體動力式槍枝，以電能驅動馬達帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑六．０㎜、重量０．八八公克）最大發射度為每秒四十一公尺，計算其動能為０．七三焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分二．五焦耳，有該局於九十八年八月二十日出具之刑鑑字第０九八０一０六三八三號函附於本院卷第四十四至四十五頁可憑。而依據該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。是以，認扣案之電動玩具槍一枝（含ＢＢ彈匣二個、插頭一個），於客觀上尚不具有殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝範圍。
綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、甲○○二人之傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）罪名─核被告戊○○、甲○○二人上開所為之二次傷害行為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。
（二）共同正犯─被告戊○○、甲○○就上揭二次傷害犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）罪數─被告戊○○、甲○○所犯上開二傷害罪，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）原判決應維持及撤銷之理由─
１、原審就被告二人傷害告訴人乙○○部分，依刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三十八條第一項第二款及刑法施行法第一條之一之規定，並審酌被告二人之一切情狀，判處被告二人各有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之玩具槍、彈匣與插頭等物併予宣告沒收，認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告戊○○上訴意旨指摘原判決量刑過重、被告甲○○之上訴意旨則否認犯罪，均為無理由；檢察官上訴指原審未調查扣案槍枝是否具有殺傷力，經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認不具有殺傷力，業如前述，檢察官之上訴為無理由，均應予駁回。
２、原審就被告二人傷害告訴人丁○○部分，於主文及事實欄內認定被告二人所犯係刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，然，於理由欄內認定「告訴人丁○○之左眼健康嚴動減損、受此傷害後其左眼功能減退而難以回復」（詳見原判決第三頁），又認定被告二人所為已造成告訴人丁○○重傷害，二者顯有矛盾，其認事用法容有未洽；而被告二人具狀上訴，均認原判決就此部分量刑過重，認有理由，爰由本院就此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
（五）量刑─爰審酌被告戊○○、甲○○二人僅為傷害他人取樂，竟隨意持電動玩具槍恣意濫射無辜路人，其等之乖張行徑不僅造成民眾恐慌，而造成告訴人乙○○、丁○○二人受傷，被告二人顯視他人身體法益及國家法治於無物，惟念及告訴人丁○○所受之傷害尚未達重傷之程度，被告戊○○為下手之人，然其於犯後亦坦認犯行，顯有悔意，而被告甲○○雖否認犯意，然適量之刑度即已足夠作為教訓，暨考量告訴人乙○○所受的傷勢較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並與上開駁回之共同傷害告訴人丁○○部分，定其等之應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（六）緩刑─被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，並已於日前分別與告訴人乙○○、丁○○達成和解，在金錢方面予告訴人二人彌補，有和解契約書及和解書附於本院卷第十五至十六頁可憑，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併宣告緩刑三年，用啟自新。
（七）沒收─扣案不具有殺傷力之電動玩具槍一枝、彈匣二個、充電插頭一個，為被告戊○○所有，供其與甲○○共同為本案傷害犯行所用之物，業據被告戊○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。至於被告二人用以射擊之ＢＢ彈，因未予扣案，且其體積微小，經擊發後應已滾落滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決。
四、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項。
（二）刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官崔玲琦法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國98年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百七十七條（普通傷害罪）
Ⅰ傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
Ⅱ犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。