裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3198號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3198號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐原本 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第395號，中華民國98年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第310號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪刑及執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點柒玖公克，併不可析離之包裝袋壹個）均沒收銷毀，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌零貳陸公克）及其包裝袋壹個均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點柒玖公克，併不可析離之包裝袋壹個）均沒收銷毀，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌零貳陸公克）及其包裝袋壹個均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）分別為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，且甲基安非他命並為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍分別為如下之行為：
(一)甲○○意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，於附表編號㈠至㈢所示之時、地，以附表編號㈠至㈢所示之價格、數量，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○三次。
(二)又基於轉讓第一級毒品海洛因予他人施用之犯意，於附表編號㈣所示之時、地，無償提供如附表編號㈣所示之第一級毒品海洛因予乙○○非法施用，而非法轉讓第一級毒品海洛因。
(三)另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號㈤所示之時、地，以附表編號㈤所示之價格、數量，販賣第一級毒品海洛因予乙○○，並基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，同時無償轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○非法施用。
二、嗣因乙○○於民國（下同）96年7月1日凌晨3時30分許，在桃園縣桃園市○○路與中華路口為警查獲，因而循線查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是以傳聞證據原則上固無證據能力，惟如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
(一)刑事訴訟法第159條第1項規定，考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨）。經查：本件證人乙○○於警詢及偵查中之供述，因較少衡酌自身利害關係，而係在未受外力干擾下出於自由意志所為之陳述，且於偵查中並經代表國家偵查犯罪、實施公訴之檢察官命具結後而為證述，嗣並已於原審法院審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，雖證人乙○○嗣翻異前詞，否認於警詢及偵查中所述，惟本院審酌證人乙○○上揭於警詢、偵查中之供述並無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會（詳後述），揆諸上開說明，證人乙○○上揭於警詢及偵查中之供述，客觀上具有較可信及並無顯不可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自均得作為本案證據，而具證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程式中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有如附表編號㈠至㈤所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因與禁藥甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊不認識乙○○，綽號也不叫「太子」，伊不知道乙○○之前為何說伊有販賣及轉讓毒品給他，他的陳述跟伊沒有關聯，伊沒有販賣或轉讓毒品云云。惟查：
(一)被告如何於附表所示之時、地，先後販賣毒品海洛因及甲基安非他命予證人乙○○，暨提供毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予證人乙○○非法施用等情，業據證人乙○○於警詢及偵查中指證述綦詳在卷，依證人乙○○於警詢時指稱：經警於伊身上查獲之毒品海洛因2公克及安非他命1.03公克，是伊從伊朋友「太子」那邊買來的。在96年6月30日23時50分許在桃園市○○街口向太子買的。「太子」大約是26歲左右，伊都是在桃園市○○街口遇到他，向他買的云云，嗣於偵查中具結證稱：96年7月1日經警在伊身上查獲之毒品是伊於96年7月1日凌晨在桃園市○○街市場附近，向綽號「太子」者買來的，半錢海洛因1萬5千元，安非他命則是他請伊的，不用錢。「太子」本名叫做甲○○，伊知道「太子」的名字是因為伊有聽他女友講出來。...檢察官提示之照片就是賣伊毒品的甲○○。伊自96年3月開始至7月1日被查獲為止，都是跟他買甲基安非他命，7月1日是第一次跟他買海洛因。
伊大約一個月買一次安非他命，一次都是跟他買三至四千元的安非他命，量約一公克。通常交易地點在桃園火車站凱悅卡拉OK旁的前站電動玩具店及桃園市南華市場附近的麥當勞。之前甲○○曾請伊吸食過摻有海洛因的捲煙，時間約在96年4、5月間，地點在桃園市火車站附近的前站電動玩具店中云云（見九十六年度他字第二六○二號卷第16、34、35頁），而證人乙○○與被告並無仇怨乙情，此據證人乙○○於原審法院審理時證述綦詳在卷（見原審卷第32頁），若非確有向被告購買毒品或由被告無償轉讓毒品非法施用，當無就如何向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命，暨由被告無償轉讓毒品海洛因、甲基安非他命之情節指述如此綦詳在卷，而證人乙○○亦無無故設詞誣陷被告之動機。此外，證人乙○○於96年7月1日經警查扣如附表編號㈤所示之白色顆粒與白色粉末，經分別送請憲兵司令部刑事鑑識中心與法務部調查局鑑定結果，分別檢出甲基安非他命（驗餘淨重零點八○二六公克），及海洛因成分（淨重一點七九公克），有上開鑑定機關出具之鑑定書在卷可參（見九十六年度偵字第一九七五八號卷第10、11頁），堪信證人乙○○為警查獲時所持有並指述係由被告出售及無償轉讓之白色粉末與顆粒，確係第
一、二級毒品海洛因與甲基安非他命無訛。
(二)證人乙○○於原審法院審理時固翻異前詞改稱：偵查中伊在退藥，檢察官提示之九十六年度他字第二六○二號卷第26頁照片給伊看，伊說照片中的人就是賣毒品給伊的人，這一段是亂講的云云（見原審卷第31頁），然證人乙○○於96年7月1日經警查獲後，於同日經臺灣桃園地方法院以九十六年度毒聲字第七九一號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並於同日執行至96年8月23日因無繼續施用傾向出所，有上開裁定書、觀察勒戒處分執行指揮書及本院在監在押全國紀錄表附卷可稽（見九十六年度他字第二六○二號卷第19頁背面至第21頁、原審卷第13頁），是證人乙○○於96年7月20日在偵查中作證時，既已經進入勒戒處所執行觀察、勒戒達十九日，顯無可能出現因「退藥」而「亂講」之情形，是證人乙○○此部分證述即難採信。另查依證人乙○○於警詢及偵查時證稱最近一次施用甲基安非他命是在96年6月30日下午1時許云云，嗣證人乙○○猶於96年7月1日凌晨1時許，與被告於上揭地點見面時，並另向被告購買毒品海洛因，而依證人乙○○證稱尚未施用即被警方查獲云云，證人乙○○並於警詢時詳述如何向「太子」者購買毒品之情，且參酌證人乙○○並知曉拒絕夜間受偵訊，足見證人乙○○嗣於當日下午接受警詢時，當亦是出自證人乙○○之任意性所為，且距本案發生時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，是證人乙○○於警詢及偵查中所為之證述，應較可採。
(三)又證人乙○○於原審法院審理時固另證稱：伊在96年7月1日被警察查扣到的安非他命及海洛因是跟「 小胖 」買的，檢察官拿九十六年度他字第二六○二號卷第26頁照片給伊看時，照片上的人不是「小胖」，伊根本不知道照片上的人是誰，伊在檢察官開庭時所述是認錯人，因為伊以為「小胖」叫甲○○，檢察官問伊「太子」本名叫什麼，伊說是甲○○，是因為伊把兩人混錯了云云（見原審卷第29頁背面至第32頁），惟證人乙○○於原審法院同日審理時亦證稱：伊認識被告，伊都是叫他「太子」云云，而經原審法院質之：小胖又叫太子嗎？為何會混錯乙情時，又改稱：伊沒有混錯，伊把跟「小胖」買毒品的事，說成是跟「太子」買，是因為他們二個人很好，且因為伊當時找不到「小胖」，當天伊買完毒品之後就被抓，伊懷疑是「小胖」報警，再加上「太子」及「小胖」住在一起，伊以為只有「太子」找得到「小胖」，警察又要伊說一個人，伊當時又找不到「小胖」，但伊找得到「太子」，所以伊就指認「太子」云云（見原審卷第32至33頁），以此證人乙○○既認識被告，且依其所述，稱呼被告為「太子」，則證人乙○○自無誤認被告即為其所指之「太子」之可能，是證人乙○○所述偵查中係將「小胖」與「太子」混淆弄錯等語顯不足採信，且證人乙○○如確係向「小胖」購買附表編號㈠至㈢及編號㈤所示之毒品海洛因與甲基安非他命，並懷疑係「小胖」報警將其購買毒品乙事供出，則其更應指出販賣毒品之人為「小胖」，而非甘冒偽證之罪責，於警循之初及偵查中經具結後均誣指無辜之「太子」涉犯販賣毒品之重罪。況查證人乙○○於上開時地為警查獲前，並無綽號「小胖」者因涉犯違反毒品危害防制條例案件為警查獲之情事（參酌被告之警詢筆錄，並無經警以有綽號「小胖」者指述販賣毒品於其之事實予以詢問），則被告又有何懷疑係綽號「小胖」者向警指述其購買毒品之事。又證人乙○○縱因偵查中找不到「小胖」而只能找得到「太子」，並認為找得到「太子」就可以找到「小胖」，亦應向檢察官陳明販毒之人為「小胖」，並提供「太子」之相關年籍資料，請檢察官循線查緝「小胖」即可，並不必因此即誣陷「太子」為販毒之人，是證人乙○○於原審法院審理時所為係向「小胖」購買毒品云云，與常情不符，顯係為被告脫罪卸責之詞，自不足為被告有利之認定，而應以其上揭於警詢及偵查中所述係向「太子」即被告購買毒品等情較為可採。
(四)被告甲○○雖另辯稱伊不認識乙○○，綽號亦非「太子」，而是叫做「 小武 」云云，惟查證人乙○○若與被告素不相識，何以知悉被告之姓名及其綽號，並詳述如何於上開時地向綽號「太子」之「甲○○」購買毒品，而於檢察官偵查時經提示被告之照片，並明確指證照片上之人就是賣毒品予渠之被告甲○○。至被告雖辯稱其綽號為「小武」云云，惟查一個人綽號之由來，必有其緣由，或以身型、外貌、特徵、排行、輩分取之，或以姓名之諧音等取之不一而足，然被告竟未能供述其所述綽號「小武」之由來，實有違情理，而參酌「台」與「大」、「太」之台語為相同或相類似之諧音，是證人乙○○上揭所述被告之綽號為「太子」云云，應屬事實，而被告所辯並不認識乙○○，綽號亦非「太子」云云，要係卸責之詞，殊無足採。
(五)證人乙○○於偵查中固證稱：一個月向被告買一次甲基安非他命，一次買三至四千元，量約一公克云云（見九十六年度他字第二六○二號卷第35頁），惟其於原審法院審理時證稱：伊在偵查中說向人買四次毒品，是包括96年7月1日買的一萬元海洛因；伊是從96年3月開始，一個月向人買一次甲基安非他命，是在3月、4月、6月各一次，5月沒有，交易地點是在電子遊戲場，三次購買甲基安非他命以四千元買的比較多次云云（見原審卷第33頁背面、第34頁），互核其前後就如何購買毒品之數量、次數、價格之證述內容大致相符，是依罪疑惟輕原則，應認被告如附表編號㈠至㈢所示販賣毒品甲基安非他命予證人乙○○之次數與重量，均如附表編號㈠至㈢所示。
(六)按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（參照最高法院九十一年度台上字第二○四八號判決意旨）。又毒品海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而本件被告與證人乙○○既非親故至交，苟無利可圖，當無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而願以平價提供毒品甲基安非他命或海洛因予證人乙○○之理，是被告就如附表編號㈠至㈢所示販賣毒品甲基安非他命予證人乙○○，暨就如附表編號㈤所示販賣毒品海洛因予證人乙○○，當有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應堪認定。另按所謂轉讓禁藥，係行為人無營利之意思，或以無償讓與、或以原價或低於原價有償讓與禁藥予他人，茲查本件被告於如附表編號㈤所示之時地，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，已如上述，而依證人乙○○上揭於偵查中所述：向被告購買半錢海洛因1萬5千元時，被告同時請伊安非他命云云，復查無其他證據足資證明被告係有償讓予安非他命予證人乙○○，是被告就如附表編號㈤所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人乙○○，應屬無償轉讓，亦堪認定。
綜上所述，被告所辯各節，要係飾卸之詞，無足採信，事證明確，被告犯行，均堪以認定。
三、按甲基安非他命雖係第二級毒品，惟亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。茲本件被告於96年7月1日轉讓並經警查扣之如附表㈤所示之禁藥甲基安非他命，經鑑定機關秤重後，淨重為○點八四○四公克，驗餘淨重為○點八○二六公克（見九十六年度偵字第一九七五八號卷第10頁），足證被告所轉讓之甲基安非他命尚未逾轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款所定：轉讓、持有第二級毒品達淨重十公克以上者，應加重其刑至二分之一之規定，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（參照最高法院九十七年度台上字第三四九０號、九十七年度台非字第三九七號判決意旨）。
四、核被告甲○○就附表編號㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。就附表編號㈣所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。就附表編號㈤所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告就附表編號㈤所示轉讓甲基安非他命部分應論以毒品危害防制條例第八條第二項之罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，且為起訴效力所及，應併予審理，並變更起訴法條。被告於賣出或轉讓毒品前，持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，均各應為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另行論罪。又被告就附表編號㈤所示，以一行為同時為販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之行為，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告就如附表編號㈠至㈤所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審對被告所犯如附表編號㈤所示之販賣第一級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命等二罪，而從一重之販賣第一級毒品罪予以論罪科刑，固非無見，惟查：所謂轉讓禁藥，係行為人無營利之意思，或以無償讓與、或以原價或低於原價有償讓與他人，本件被告係於販賣毒品海洛因予證人乙○○時，同時無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人乙○○，並無營利之意圖，原審亦認被告所為轉讓甲基安非他命予證人乙○○之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟於事實欄竟認被告係意圖營利，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而於理由內亦疏未敘明被告究係無償轉讓或無營利意圖之有償轉讓禁藥甲基安非他命，自有未洽，被告上訴意旨固未指摘及此，惟原判決關於販賣第一級毒品海洛因部分既有可議，自應與定執行刑部份併由本院予以撤銷改判。而查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。茲被告所販賣之毒品海洛因驗餘淨重僅一點七九公克，金額為一萬五千元，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬輕微，是綜合其犯罪情狀以觀，倘科以最低法定刑即無期徒刑，仍屬過重而有情輕法重之憾，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰適用刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品部分酌量減輕其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、次數、手段，明知毒品海洛因及甲基安非他命對個人身體健康危害甚鉅，而其正值青壯之年，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品海洛因，並同時轉讓禁藥甲基安非他命予他人，以牟取私利，對社會之危害非輕，惟所販賣、轉讓毒品之數量，因而各獲取之利益，尚非甚鉅，及犯罪後之態度等一切情狀，就所犯販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑15年。另按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項分別定有明文。茲被告販賣予證人乙○○並經扣案之如附表編號㈤所示之毒品海洛因（淨重一點七九公克）為第一級毒品，應依上開第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。而盛裝前開第一級毒品海洛因包裝袋一個，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此經法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函示明確，是就該包裝袋應一併諭知沒收銷燬之。又被告如附表編號㈤所示販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又被告轉讓予證人乙○○並經扣案如附表編號㈤所示之禁藥甲基安非他命一包（驗餘淨重○點八○二六公克）雖為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，惟按法律之適用應一體適用，不得分割適用，本件既論被告以違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收亦應認甲基安非他命係屬藥事法所規定之違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。另盛裝前開甲基安非他命之包裝袋一個，有防止毒品裸露、散逸之功能，且與毒品並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，復為被告所有用以包裝所轉讓之甲基安非他命使用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。至原審就被告所犯附表編號㈠至㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因等四罪部分，以事證明確，援引毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第十九條第一項之規定，暨審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、次數、手段，明知毒品海洛因及甲基安非他命對個人身體健康危害甚鉅，而其正值青壯之年，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品甲基安非他命及轉讓海洛因予他人，以牟取私利，對社會之危害非輕，兼衡其犯罪之手段、販賣、轉讓毒品之數量，因而各獲取之利益，分別就所犯上開四罪，量處有期徒刑各如附表編號㈠至㈣所示之刑，復對被告就附表編號㈠至㈢所示販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，併於判決理由內敘明，經核認事用法並無違誤，被告上訴意旨以證人乙○○於偵查中之證言既未經被告對之為詰問，自不得採為證據，且證人乙○○所述不利於被告之證言均非事實，而否認涉犯販賣毒品甲基安非他命及轉讓毒品海洛因之犯行，惟此依上所述，均難認有理由，應予駁回。並就上訴駁回部分所處之刑（有期徒刑七年三月、七年四月、七年四月及一年二月）與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑有期徒刑二十二年。
五、至證人乙○○於原審法院審理時經具結後證稱：扣案之甲基安非他命及海洛因是跟「小胖」買的，伊在檢察官開庭時所述是認錯人，因為伊以為「小胖」叫甲○○云云，與其於偵查中經具結後證稱：被告有如附表編號㈠至㈤所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因與轉讓禁藥甲基安非他命之行為云云，內容迥異。因之，證人乙○○是否涉有偽證罪嫌，應由檢察官依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第一項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國98年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬───────────┬────────────┐│編號│時間│地點│販賣或轉讓之毒品種類、│應處罪刑及從刑│││││數量、價格（新臺幣）││├──┼───┼────┼───────────┼────────────┤│㈠│96年3│桃園縣桃│販賣毒品甲基安非他命約│甲○○販賣第二級毒品，處│││月間某│園市凱悅│一公克，價格三千元。│有期徒刑柒年參月。未扣案│││日│KTV旁之││販賣第二級毒品所得財物參││││電子遊戲││仟元沒收，如全部或一部不││││場。││能沒收時，以其財產抵償之││││││。│├──┼───┼────┼───────────┼────────────┤│㈡│96年4│桃園縣桃│販賣毒品甲基安非他命約│甲○○販賣第二級毒品，處│││月間某│園市凱悅│一公克，價格四千元。│有期徒刑柒年肆月。未扣案│││日│KTV旁之││販賣第二級毒品所得財物肆││││電子遊戲││仟元沒收，如全部或一部不││││場。││能沒收時，以其財產抵償之││││││。│├──┼───┼────┼───────────┼────────────┤│㈢│96年6│桃園縣桃│販賣毒品甲基安非他命約│甲○○販賣第二級毒品，處│││月間某│園市凱悅│一公克，價格四千元。│有期徒刑柒年肆月。未扣案│││日│KTV旁之││販賣第二級毒品所得財物肆││││電子遊戲││仟元沒收，如全部或一部不││││場。││能沒收時，以其財產抵償之││││││。│├──┼───┼────┼───────────┼────────────┤│㈣│96年4│桃園縣桃│無償轉讓摻有重量不詳之│甲○○轉讓第一級毒品，處│││、5月│園市火車│毒品海洛因捲煙（無證據│有期徒刑壹年貳月。│││間某日│站前站之│證明轉讓海洛因之數量已│││││某電子遊│逾淨重五公克以上）。│││││戲場內。│││├──┼───┼────┼───────────┼────────────┤│㈤│96年7│桃園縣桃│販賣海洛因一包（淨重一│甲○○販賣第一級毒品，處│││月1日│園市南華│點七九公克），價格為一│有期徒刑拾伍年，扣案之第│││凌晨1│市場附近│萬五千元，及無償轉讓甲│一級毒品海洛因壹包（淨重│││時許│（即三民│基安非他命一包（驗餘淨│壹點柒玖公克，併不可析離││││路與中山│重零點八○二六公克）│之包裝袋壹個）均沒收銷燬││││路口之麥││，扣案之甲基安非他命壹包││││當勞）。││（驗餘淨重零點捌零貳陸公││││││克）及其包裝袋壹個均沒收││││││，未扣案之販賣第一級毒品││││││所得財物壹萬伍仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。│└──┴───┴────┴───────────┴────────────┘