裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1063號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1063號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李志成律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第47號，中華民國97年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第20316號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國97年7月8日晚間7時30許，駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，沿臺北縣中和市○○路往永和方向直行，於穿越安平路與景新街交岔路口時，適有駕駛車牌號碼00-000號營業小客車之 李東霖 ，由安平路之對向車道駛入該交岔路口並欲左轉駛入景平路，兩車險些在該交岔路口內發生擦撞之交通事故，甲○○因其重聽並患有小兒麻痺，且見身材較其高大之李東霖下車後呈凶怒狀欲與其爭論，遂心生畏懼，將其所有置於車內之水果刀（長約9-10公分、寬約1.5公分，下稱扣案水果刀）藏放於其右後口袋後下車，甲○○下車後即與李東霖起爭執，甲○○本欲離開現場，惟李東霖仍繼續與甲○○爭吵，並先動手欲打甲○○頭部，惟未擊中甲○○，甲○○於遭李東霖出手攻擊後，雖未隨即出手還擊，但仍以右手自其身後取出扣案水果刀，並以右手臂彎曲向上呈Ｌ型之反手持刀之姿勢比向李東霖，李東霖見狀後，隨即以雙手抓住甲○○之雙手，並以腳踹甲○○腹部，而將甲○○踹倒於地，待甲○○自地上爬起後，李東霖繼續與甲○○爭吵，並逼向甲○○比出打人之動作欲打甲○○，甲○○見李東霖又出手欲打其身體，即出於防衛自己身體以避免再遭李東霖毆打之意思，明知其手持扣案水果刀向前推刺李東霖可能發生李東霖受刺傷之結果，雖於客觀上一般人可預見因其舉手推刺李東霖之高度，約係在於李東霖胸部部位，該部位內為心肺等人體重要器官所在部位，該等器官如遭穿刺傷，將發生死亡之過當結果，然因李東霖出手毆打在即，且二人相距甚近，致其主觀上未及注意自己出手推刺李東霖身體之確切部位，而基於持刀將李東霖推開之防衛自己之意思以及刺傷李東霖之傷害故意，以右手臂彎曲向上呈Ｌ型之反手持刀、刀尖朝下、兩拳高度約在其鼻下至下巴間高度之姿勢向前往李東霖之方向推刺，造成李東霖胸部二處受有單面刃銳器刺創（一處為前往後，左往右及下往上，深約11公分刺創傷，位於頭頂下35公分，中線向右，寬1.5公分，拖刀痕向上3.0公分，刀尖朝下，經右側第２肋間，傷及右上肺葉；一處為前往後，右往左及上往下，寬1.5/1.0公分，止於皮下之刺創傷，位於頭頂下40公分，中線向左3.0公分，寬
2.0公分，刀尖朝下，左側第４肋骨，傷及肺主動脈），甲○○於將李東霖推刺開來後，隨即往後退，而李東霖於遭甲○○推刺受有上開刺創傷後，仍欲繼續逼近毆打甲○○，惟因上開胸部刺創傷所致之心包膜填塞及兩側血氣胸導致出血性休克，於向前步行約二、三步後，倒地不起，甲○○始發覺刺傷李東霖之心肺等處，而持刀呆立於現場。而於甲○○持刀推刺李東霖後、李東霖繼續追打甲○○尚未倒地之前，適有巡邏員警丁○○行經該處發覺有民眾圍觀情形並經民眾告知有打架情事後，隨即趨前察看，而目睹李東霖步行後倒地流血之情形，除立即上前對李東霖施以急救外，並向在場民眾詢問李東霖傷勢係由何人刺傷，經在場目擊上開事實之民眾丙○○告知係由甲○○所為後，由丁○○當場逮捕甲○○，並由隨後到場之支援員警在甲○○之身上查獲扣案水果刀一把。而李東霖隨即於同日晚間7時48分許，經警送入財團法人佛教慈濟醫院臺北分院急救，雖經該院以高級心肺復甦術急救，李東霖仍於同日晚間8時48分死亡。
二、案經李東霖之子乙○○告訴及臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。查本院認定事實所憑之扣案水果刀一把（臺灣板橋地方法院97年度相字第875號卷，下稱相卷26頁）及水果刀照片一張（相卷28頁）、現場圖（相卷27頁）及現場暨被害人照片二十五張（相卷29至41頁）、財團法人佛教慈濟醫院台北分院病歷（相卷77至95頁）、同醫院診斷證明書（相卷42頁）、臺灣板橋地方法院檢察署97年7月9日相驗筆錄（相卷46、47頁）、同年7月14日（原審判筆錄誤為24日，見原審卷第102頁）相驗筆錄（相卷62、63頁）、相驗屍體證明書一份（臺灣板橋地方法院97年度偵字第20316號卷，下稱偵卷68頁）、檢驗報告書一份（相卷48至54頁）、解剖照片二十八張（相卷96至108頁）、法務部法醫研究所（九七）醫鑑字第0971101200號鑑定報告書（相卷70至76頁）、臺北縣政府警察局中和分局北縣警中偵字第0970057245號函一件（原審卷38頁）、97年9月25日刑醫字第0970124154號內政部刑事警察局鑑驗書（原審卷第39頁）、解剖報告書（相卷第67-69頁）、證人丙○○於警詢（偵卷7至9頁）、偵訊（偵卷57至59頁）及審理中之證言（原審卷72至83頁）、證人丁○○於審理中之證言（原審卷98至102頁）等，包括文書證據及被告以外之人於審判外陳述，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告於原審及本院均委任律師為其辯護人，其選任辯護人與檢察官皆為法律專業知識者，除於原審審判期日就上述證據表示無意見外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序（本院卷第49頁反面至第50頁），及審判期日（本院卷第60頁反面至第62頁）對本院所引用之上述卷證，均表示同意作為證據，是依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之二，第一百五十九條之四至第一百五十九條之五規定，前開證言及文書證據，均有證據能力，應先敘明。
二、本院認上訴人即被告甲○○有傷害致死之犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○就其於前揭時地與李東霖發生行車糾紛，繼
而與李東霖發生爭執，並於遭李東霖踹倒於地後，持扣案水果刀推刺李東霖，致使李東霖受有刺創傷而死亡等情，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中，均坦承不諱，其自白核與現場圖（相卷27頁）、現場暨被害人照片二十五張（相卷29至41頁）、財團法人佛教慈濟醫院台北分院病歷（相卷77至95頁）、同醫院診斷證明書（相卷42頁）、相驗屍體證明書一份（偵卷68頁）、檢驗報告書一份（相卷48至54頁）、解剖照片二十八張（相卷96至108頁）、法務部法醫研究所（九七）醫鑑字第0971101200號鑑定報告書（相卷70至76頁）、臺北縣政府警察局中和分局北縣警中偵字第0970057245號函一件（原審卷38頁）、97年9月25日刑醫字第0970124154號內政部刑事警察局鑑驗書（原審卷第39頁）、解剖報告書（相卷第67-69頁）、證人丙○○於警詢（偵卷7至9頁）、偵訊（偵卷57至59頁）及審理中之證言（原審卷72至83頁）、證人丁○○於審理中之證言（原審卷98至102頁）等證據相符，並有水果刀一把扣案可資佐證，應堪信為真實。
㈡次查，本案係被害人李東霖出手攻擊被告後，被告始將扣案
水果刀取出，惟立即遭被害人抓住雙手再踹倒於地，於被告自地起身後，被害人仍向前逼近欲出手打被告，被告始以持刀之雙手向前刺向被害人，並於刺傷被害人後，隨即向後退等情，業據現場目擊案發過程之證人丙○○於原審證述：「（問）他們二人開始打架時，甲○○被被害人踹倒，他們開始打架時，在甲○○被踹倒前，甲○○有無還手？（答）沒有還手。（問）甲○○那時有無拿刀？（答）有。（問）他拿刀的手勢？（答）被告右手拿刀，被害人是高舉雙手抓住甲○○的兩隻手。（問）他們動手之前，兩人相對距離多遠？（答）打架都很近。（問）當初兩人起爭執時，誰是屬於比較強勢？（答）被害者比較高大。（問）我是說在言語之間？（答）被害者比較高大也比較凶。（問）當時甲○○的反應如何？（答）原本甲○○要閃人，可是被害者一直要跟甲○○爭吵。（問）被害人跟甲○○爭吵時，是誰先動手？（答）被害人先動手。（問）被害人是如何先動手？（答）被害人下車就要毆打甲○○，沒有打到，甲○○就從身上右後方拿刀出來。（當庭比出自腰際拿出刀子的動作）（問）被害人先動手當時，有無拿任何武器？（答）沒有。（問）被害人從頭到尾有無拿任何武器？（答）沒有。（問）你剛才說一下來的時候被害人比較凶，那他有攻擊甲○○，但是沒有打到，他是打甲○○哪裡？（答）用手打，打上半部，沒有打到。（問）甲○○就拿出刀子？（答）是。（問）被告是一開始拿刀的姿勢跟後來刺向被害人的姿勢？（答）第一次起爭執時，被告手上就是反手持刀，然後並將刀鋒指向前面（證人當庭以右手臂比出Ｌ型反手持刀姿勢）。（問）被害人剛開始抓住被告雙手抬高之前，被告有無刺向前的動作？（答）這要怎麼講，被告拿刀出來，被害人就立即抓住被告的手。（問）死者用腳踹甲○○時，甲○○手上有無拿刀？（答）有。（問）在上開過程中，甲○○有無過去開計程車門？（答）之後甲○○有過去把刀丟到計程車裡面。（問）甲○○是何時把刀丟到計程車裡？（答）行兇後。（問）你剛說甲○○被被害人踹倒，踹倒後，被害人的動作？（答）站在踹倒的地方。（問）他站在踹倒地方時，被害者有無其他反應？（答）不知道。（問）甲○○拿出刀子來後，兩人是繼續口角？還是被害人就直接踹甲○○？（答）甲○○拿刀出來，被害人就雙手舉高抓住被告雙手，被害人就踢甲○○一腳，踢他腹部，甲○○倒地，甲○○就站起來，被害人繼續跟他吵架，我的印象被害者要出手打甲○○，已經有動作了，要打甲○○，還沒打到，甲○○有拿刀刺向被害者。（問）在第一次沒有打到時，甲○○就拿刀出來？（答）是。[證人回答內容原判決附表一編號三㈢漏載]（問）你剛說甲○○跌倒後拿一把刀，那時被害人看到甲○○拿刀出來後，他的反應？（答）更凶。（問）那時被害人是等著甲○○過來還是直接往前進？（答）直接往前進。（問）被害人及甲○○之後的動作？（答）甲○○被踢倒跌倒後站起來就又爭吵了一下，甲○○就拿刀刺向被害人。（問）甲○○被踢倒後又站起來爭吵，他們吵什麼？（答）忘記了。（問）那時誰比較凶？（答）被害人比較凶。（問）他們吵架有無罵粗話？誰罵誰還是互相對罵？（答）一定有，互相對罵。（問）你剛說甲○○刺被害人，他是什麼刺法？（答）他是右手拿刀。（問）甲○○拿出刀子來後，兩人是繼續口角？還是被害人就直接踹甲○○？（答）甲○○拿刀出來，被害人就雙手舉高抓住被告雙手，被害人就踢甲○○一腳，踢他腹部，甲○○倒地，甲○○就站起來，被害人繼續跟他吵架，我的印象被害者要出手打甲○○，已經有動作了，要打甲○○，還沒打到，甲○○有拿刀刺向被害者。（問）甲○○刀是反拿還是正拿？（答）右手反手持刀舉高刺下去。（當庭以右手比出Ｌ型的手臂的反手持刀姿勢）（問）被害人有無倒地？（答）沒有，被害人還要毆打甲○○。」（原審卷73頁至80頁）等情明確，是被告於原審雖辯稱其不知係於何時取出扣案水果刀云云，惟既與證人丙○○上述客觀證言不符，自不可採。
㈢再查，證人丙○○上述證言中雖有被告係「右手反手持刀『
舉高』刺下去」一節，惟本案被害人身高係187公分（相卷第68頁反面、第73頁），而被告於本院審理時經目視約160至165公分，參酌被害人所受刺創傷之部位，約在被害人身高152、147公分處（相卷第68頁正面及反面），未逾被告身高且約在被告鼻下至下巴間高度，與一般人站立以雙手出力向前推逾自己身高之物體時之雙手慣常性擺放之位置相當，雖被害人胸部所受之二處單面刃銳器刺創傷，其中一處傷害深達11公分（相卷第68頁正面、第73頁），約等同於扣案水果刀之刃長，惟如前所述，因被告推刺被害人當時，被害人係向前逼近欲打被告，且二人距離相距甚近，是該刀傷之深度，應非單僅由被告推刺之力道所致，而與被害人向前逼近之前進力有關。至被害人另一處刀傷，除高度較前一處刀傷略低外，僅止於皮下（相卷第68頁反面、第73頁），該處傷勢，亦與前述雙手出力向前推逾自己身高物體時，手慣常擺放的位置相當，即便該處刀傷傷及被害人之肺主動脈（相卷第68頁反面、第73頁），亦應與被害人無視被告持刀對其推刺，而仍向被告逼進有關，被告當下應無殺害被害人之犯罪故意。至被告庭訊時應答無礙，智識正常，按諸通常成年人之一般經驗，當可明知並預見其手持扣案水果刀向被害人推刺之行為，應可能造成被害人身體傷害之結果，惟其仍為該推刺之行為，而不思以其他方法解決爭執，其有傷害被害人之故意，即堪認定。
㈣復以刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生
客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。查依被告與被害人之身高、被告舉手推刺之持刀高度，雖於客觀上由一般人依上開條件判斷，應可預見該推刺行為將可能刺及被害人之胸部，導致心肺等重要器官受傷而發生死亡結果，惟依前述本案案發當時之情節，被告係於遭踹倒後，甫自地上爬起，被害人又再逼近欲為毆打其身體，且兩人間相距距離甚近，堪認被告於為向前推刺之行為時，依當時情狀，係在無寬裕時間慮及其行為之方式及結果下，而為該向前推刺之行為，致疏忽刺及被害人之胸部，發生被害人死亡之結果。本案被告出於傷害故意所致之被害人死亡之結果，雖一般人於客觀上可能預見，惟因被告上述行為當時所處情狀緊迫，自足認被告主觀上有無法預見被害人死亡之情形，又被告對其所為上開傷害行為導致被害人死亡之結果，主觀上雖未有認識，惟客觀上既有預見之可能性，且其傷害行為與被害人死亡結果間復具有因果關係（因被害人死亡與被告持刀推刺有關），則其自應就因傷引起死亡之加重結果負責。
㈤另依證人丙○○上述證言，被告於發生爭執後，本即欲離去
，而係遭被害人出手攻擊後，始將扣案水果刀由其身後之口袋取出，自難逕認被告於持刀下車之際，即已經有持刀傷人或殺人之犯意；又其一取出扣案水果刀時，即遭被害人抓住雙手加以踹倒，於甫自地起身之後，被害人又再逼近欲出手打被告等情，亦詳如前述，依此即堪認被告於受被害人踹倒並遭被害人逼近欲毆打伊時，於主、客觀上，已經受有由被害人所為毆打之不法侵害行為，且仍在繼續狀態中，被告係基於正當防衛之意思而推刺被害人，即足堪認定。是縱因被告推刺被害人行為而發生被害人死亡之過當結果，亦無礙認定被告該推刺行為為防衛行為，惟因被告防衛行為造成被害人死亡結果顯然逾必要程度，故應認係過當防衛。
㈥綜上所述，本件被告因遭被害人踹倒後，為避免遭被害人逼
進毆打，基於防衛自己身體不受傷害之權益，而出於普通傷害之犯意，持水果刀向被害人推刺，致生被害人傷重死亡等過當防衛結果，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、公訴人上訴以：被告攜帶扣案水果刀下車，且被害人受有二處致命刀傷，客觀上一般人均能預見將利刃刺入人體之胸部，足生死亡之結果，且刺創傷之傷口深度與行為人之施力大小有關，而依被害人受有二刀致命之傷勢，其中一傷勢深度達11公分，另一傷勢傷及肺主動脈，足認被告有殺人之故意，而被害人係因被告持刀方攻擊被告，被告不得主張正當防衛；上訴人即被告甲○○上訴辯以：被告並無殺人或傷害被害人之故意，應論以過失致死罪，惟查：
㈠被告之身高僅160至165公分，而被害人身高為187公分等情
既如前述，則被告為免自己因爭執而受傷害，攜刀下車以備不時之需，並資防衛或兼生嚇阻之效，尚非不可想像，自不得以被告與被害人發生擦撞後攜刀下車，即謂被告自始即有殺害被害人之殺人故意。至被害人所受之本件致死傷勢位置及傷勢情況（如刀傷深度等），並非被告持刀自衛時所預見，與被害人進逼欲毆打被告有關等情，亦據本院依目擊證人丙○○之證言及其他證據認定如前，是自不得以被害人所受之本件傷勢，即謂被告持刀推刺被害人時，即有殺害被害人之故意。另被告係遭被害人踹倒後並因被害人進逼始持刀推刺被害人以資防衛等情，亦詳如前述，且被害人見被告亮刀後，大可不必踹倒被告並進逼被告，惟被害人仍踹倒被告並進逼之，已顯使被告處於得防衛其權益之狀態，則公訴人認被告不得主張正當防衛，亦非可採。從而，公訴人之上訴，並不可採，而無理由。
㈡另被告智識正常等情，亦如前述，則依一般經驗法則，被告
應可明知並預見其手持扣案水果刀向被害人推刺之行為，會造成被害人身體傷害之結果，惟其仍為該推刺之行為，則其具明知並有意使被害人受傷之故意，即甚為明確，被告上訴仍空言其並無傷害被害人之故意，其頂多僅係過失致被害人死亡云云，即屬不可採。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。公訴人認被告所為係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪，容有未洽，惟其認定之事實與被告前揭犯行，其社會基本事實同一，應逕予變更起訴法條。原審以被告犯罪事證明確，變更起訴法條，適用刑法第二百七十七條第二項前段，並以被告雖係正當防衛行為，惟其防衛手段已逾必要之程度，屬刑法第二十三條但書規定之防衛過當行為，且因該過當行為之結果，係被害人李東霖死亡之重大結果，不得免除其刑，僅依同條但書之規定減輕其刑。另審酌本案僅因被告與被害人間之行車糾紛，竟生人命死亡結果，該結果固係因被告之過當防衛行為所致，惟亦起因於被害人不當之行止，誠難僅歸責一方，及斟酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害、及其犯後固坦承其非並表示悔悟，惟未能與被害人家屬達成和解等一切情狀，量處有期徒刑捌年，又依刑法第三十八條第一項第二款之規定，沒收被告所有供犯罪所用之扣案水果刀一把。經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告甲○○、檢察官雖均提起上訴，然所陳上訴理由均經本院說明不可採之理由於前，被告及公訴人之上訴均無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國98年10月15日