裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國102年01月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第89號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭建聰選任辯護人李蒼棟律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第345號，中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵續字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○對乙○犯強制性交罪罪刑宣告及定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○對心智缺陷人犯強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。
其他上訴駁回。
丁○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回之有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾壹月。
事實
一、丁○○對代號00000000之男子（下簡稱：甲○，真實姓名年籍詳宜蘭縣政府警察局婦幼隊性侵害案件真實姓名對照表）、代號00000000之男子（下簡稱：乙○，真實姓名年籍詳宜蘭縣政府警察局婦幼隊性侵害案件真實姓名對照表），均屬心智缺陷之人之情，皆有認識，竟基於違反其等意願而為性交之犯意，先後為下列行為：
㈠、丁○○於民國97年8、9月某日20時許至21時許間某時點（原審判決僅記載20時許，茲補正），在00縣00鎮海水浴場廁所內，命明顯有心智缺陷之甲○將褲子脫下，經甲○拒絕後，竟強行脫下甲○及自己之褲子，在甲○表明不願與之為性交行為之情況下，違反甲○意願，以手推甲○趴在廁所洗手台上，並以手壓住甲○頭部，再以其性器進入甲○肛門之方式，對甲○為強制性交行為一次得逞。
㈡、丁○○於98年8月12日23時30分許，前往明顯有心智缺陷之乙○位於00縣00鎮之鐵皮屋居所（地址詳卷），拍打鐵皮屋之鐵門後經乙○同意而進入屋內，丁○○隨即以手強壓乙○肩膀，使乙○趴在沙發上，並將乙○之褲子強行脫下，違反乙○意願，以其性器進入乙○之肛門，而對乙○為性交行為一次得逞，其間，乙○有表明不願意與之為性交行為之意思，丁○○即恫以若乙○不從，就要叫人將乙○自行車漏氣云云，乙○因畏懼，未敢呼救。
二、案經乙○、甲○訴由及宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：證人甲○、乙○於本案檢察官偵查庭訊時，以證人身分所為之證述，有踐行具結程序（見98年度他字第
706號卷＜下簡稱：他字第706號卷＞第12、15頁，98年度他字第707號卷＜下簡稱：他字第707號卷＞第12、14頁，98年度偵字第4598號卷＜下簡稱：偵字第4598號卷＞第12、16頁），對該二證人之檢察官偵訊筆錄，上訴人即被告丁○○及其辯護人於原審及本院並未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之可採信與否）之例外條件存在（見原審卷第18頁正面，本院卷第42頁正面），則該二證人於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述，自有證據能力。再者，原審有傳訊證人甲○、乙○，給予被告及其辯護人詰問之機會（見原審卷第44頁以下、136頁以下），本案無不當剝奪被告對該等證人詰問權行使之可言（最高法院95年度臺上字第6673號、99年度臺上字第1391號、100年度臺上字第2428號判決意旨參照），不影響該二證人前述於偵查中具結證述之證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項規定參照），參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定結果實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託有資格之機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。又測謊鑑定結果雖不能採為判決之唯一及絕對的依據，仍得供裁判之佐證（最高法院94年度臺上字第7380號、95年度臺上字第3730號、98年度臺上字第932號判決意旨參照）。查：被告於偵查中在檢察官徵詢是否願意接受測謊時，表示願意（見99年度偵續字第15號卷＜下簡稱：偵續卷＞第26頁），檢察官爰囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定。經核法務部調查局99年
7月16日調科參字第00000000000號測謊報告書檢送之被告接受測謊鑑定過程之參考資料，含被告於99年7月14日在法務部調查局接受測謊鑑定前所簽之測謊同意書（被告當場再次表示同意測謊，並經告知可拒絕接受測謊）、測謊對象身心狀況調查表（被告自己勾選測前未服用藥物、未飲酒、無痼疾、測試前一日睡眠情形尚佳等）、數字測試、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、施測者專業證明、測謊問卷內容題組、測謊儀器運作情形正常、測謊施測環境評估係無干擾等資料，暨同局99年12月10日調科參字第00000000000號函附之施測者 林振興 之BACKSTER測謊學校畢業證書、美國測謊協會會員證書影本及該函所載之施測者之實測經歷，可認此次測謊鑑定顯符合上述測謊基本程式之五個要件（見偵續卷第41至55頁，原審卷第35至37頁）。又被告於原審亦始終承認其於偵查中之陳述皆係出於自由意志（見原審卷第43頁正面、102頁正面、134頁正面、192頁正面），並供稱：
「（當時檢察官請你去測謊，你是否同意？）同意。（要測謊之前，調查局的人員有跟你說可以拒絕測謊？）有，他有告訴我可以拒絕測謊，我有簽資料。」等語（見原審卷第20
7頁），承認其同意測謊係出於自由意志，且有經施測人員於施測前告知其有拒絕受測之權利。是被告此一測謊鑑定結果，當有證據能力，並得採為認定事實之佐證。被告辯護人於原審徒以測謊鑑定欠缺再現性為由，被告於本院改稱：當時我在宜蘭監獄，測謊是檢察官叫我去，我心裡會害怕云云（見本院卷第60頁正面），其辯護人據而主張：被告接受測謊是被檢察官半強迫要求去測謊，被告害怕，當夜幾乎睡不著云云（見本院卷第60頁正面），爭執該測謊鑑定之證據能力，均不足採。
三、對於本院引用作為積極證據用之其他被告以外之人於審判外所為之陳述（供述證據），檢察官、被告及其辯護人於本院踐行相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院本次言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力（其中財團法人羅許基金會 羅東 博愛醫院受原審法院囑託鑑定，以
100年9月28日 羅博 醫字第0000000000號函所檢送之甲○、乙○之精神鑑定報告書，乃法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，依前揭說明，本即具有證據能力）。
四、至於證人即乙○所居住鐵皮屋之所有權人 曹茂成 於偵審中所述乙○曾對其指稱被告有對乙○為肛交或口交等情之證述，係屬聽自乙○轉述之傳聞，屬典型之傳聞證據，不具有證據之適格，無證據能力，本院未採為認定事實之依據，於此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何對乙○、甲○強制性交之犯行，辯稱：我未對乙○、甲○為性交，甲○係因常向我借錢，我不借甲○，甲○乃誣陷我，乙○亦有向我借錢；乙○的鐵皮屋我有去過，但只是在那裡聊天，海水浴場的廁所我根本沒有去過云云。
二、經查：
㈠、乙○、甲○均為有心智缺陷之人，有甲○身心障礙手冊、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院100年9月28日羅博醫字第0000000000號函暨所附精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第94頁彌封袋、第168至175、236頁）。
㈡、被告對甲○強制性交部分：⑴證人甲○於98年8月20日檢察官偵訊時結證稱：第一次遭
被告性侵係於97年8、9月某日晚上8、9點，在00海水浴場的廁所，他叫我脫褲子，我不要脫，他就幫我脫，我沒有反抗，後來他自己將他的褲子脫下來，我知道他要用尿尿的地方插入我的肛門，我跟他說不要，他堅持要，後來他就叫我趴在洗手台，我不要趴，但他叫我趴，並用手推我趴在洗手台上，就開始用尿尿的地方插入我的肛門內，我跟他說很痛，說不要，他還是強行要用他尿尿的地方插入我的肛門等語（他字第707號卷第11頁）；於98年12月16日檢察官偵訊時證稱：第一次遭被告性侵係於97年5、6月某日晚上11時，在00鎮海水浴場的廁所內，他叫我脫褲子，我說我不要脫，他硬要我脫，他硬將我的褲子脫掉，用手壓住我的頭，我用手推他推不開，他就用他尿尿的地方插入我的肛門等語（見偵字第4598號卷第12至13頁）；於原審證稱：被告第一次在00縣00鎮海水浴場廁所對我性侵害時，我有說不要，我跟被告說不要玩，是被告說要玩的，陰莖插到肛門就是被告要玩的意思，第一次遭被告性侵是97年11月快11月底，日期是27、28日，是在00縣00鎮海水浴場廁所等語（見原審卷第45、50、52頁）。始終指證被告有於97年間以肛交方式對其為強制性交行為得逞。
⑵被告雖辯稱：係因甲○常向其借錢，其不借甲○，甲○始
為誣陷云云。惟被告於警詢中已自承：其與甲○並無仇隙等語明確（見警卷第4頁），是被告事後以借錢嫌隙為由質疑證人甲○之證言，實難採信。至證人甲○於原審作證時雖曾稱：「（被告說你跟乙○是因為要跟被告借錢，被告不借，你跟乙○懷恨在心才亂說他對你們性侵害？）是。（你是否聽得懂這個問題？）聽得懂。（被告是否真的有對你性侵害，還是你亂講的？）是有對我性侵害。（是否因為被告不借你錢，所以你才亂講被告對你性侵害？）對啊。（是否你不甘願被拿2千元才說被告對你性侵害？）對。」等語（見原審卷第46至47、49頁）。惟查：甲○有智能障礙，有甲○身心障礙手冊可稽（見原審卷第94頁彌封袋），且其經鑑定結果，甲○心智缺陷明顯，屬中度智能不足水準，各項認知能力明顯較一般人差，尤其手眼協調速度表現明顯較一般人差很多，在描述事件時明顯有時間記憶錯誤、表達事件內容困難等認知功能障礙，亦有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院100年9月28日羅博醫字第0000000000號函所附精神鑑定報告書在卷可按（見原審卷第174頁），已見甲○明顯有心智缺陷及表達上之困難。而觀以前述問題，首先係問「是否因為要跟被告借錢，被告不借，才說被告對其性侵」，後係問「是否因不甘願被被告拿2千元才說被告對其性侵」，證人甲○均回答：「是」，然此二問題明顯有異，不能並存，一為甲○要向被告借錢遭拒，一則為甲○遭被告拿取2千元；況所謂「亂講」與「被告是有對其性侵」，乃相互對立、矛盾之回答，證人甲○卻於同時點為該等回答，益見證人甲○對相關問題有未能完全理解及表達困難之情形，是證人甲○此部分相互矛盾之證述，尚無從作為認定證人甲○所述不實之依據。
⑶證人甲○先後對遭被告性侵之地點（00縣00鎮海水浴場
）、過程（告訴人甲○有拒絕被告命其脫褲子之要求，被告仍強脫其褲子，並以手壓住被告後，以性器進入乙○之肛門）等情節，為內容一致之證述，又甲○與被告並無仇隙，已如前述，而被告復自承：其與甲○係在00火車站聊天認識，甲○係在火車站撿東西，其至頭城火車站廣場逛時，遇到甲○會聊天云云（見警卷第2頁），則顯見其二人間曾有互動，證人甲○復無故意構陷被告之可能理由。
再佐以被告經法務部調查局鑑定人員以區域比對法進行測謊，經測試結果，被告稱：「未與00000000肛交」云云，呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局99年7月16日調科參字第00000000000號測謊報告書、測謊過程參考資料附卷可稽（見偵續卷第41至54頁），自足以佐證證人甲○前揭指述係與事實相符，堪採為認定犯罪事實之依據。
⑷證人甲○對其所述第一次遭被告性侵害之時日，前後供述
雖有出入（見其前引證述），惟證人甲○為有心智缺陷之人，記憶力本不及一般人，且事隔久遠，難免就確切之事發時間點，會有因淡忘而記憶模糊不清之情形，況甲○經鑑定結果，「在描述事件時明顯有時間記憶錯誤、表達事件內容困難等認知功能障礙」，有前引精神鑑定報告書在卷可稽。自不能因證人甲○未能掌握確切之時間點，而否定其前揭有補強證據可資佐證之證言之證明力。再觀以甲○前後證述，其於檢察官第一次偵訊時（98年8月20日）係證稱：我於97年7、8月間在00火車站前認識被告，係被告主動過來與我聊天等語（見他字第707號卷第11頁），應認被告應係其二人結識後始可能對甲○為性交之行為，是證人甲○於第二次偵查中（98年12月16日）稱時間係97年5、6月間，應屬時間上之誤記。又證人甲○於檢察官第一次偵訊之時間，距離案發時間最近，記憶應最為清楚，而其於原審作證時（100年3月2日）距第一次偵訊時已經過一年有餘，對時間點之掌握自不如前，是應以證人甲○於檢察官第一次偵訊時所述之97年8、9月某日晚上8、9時許等語為可採。
⑸被告另辯稱：其覺得甲○之身心狀況很正常云云。惟查：
甲○經鑑定結果，甲○之各項認知能力明顯較一般人差，尤其手眼協調速度表現明顯較一般人差很多，在描述事件時明顯有時間記憶錯誤、表達事件內容困難等認知功能障礙，業見前述。再者，甲○固可理解肛交之確實意思，且其心智缺陷明顯，雖未至不知或不能抗拒性交之程度，但其拒絕技巧明顯較差，且問題解決能力很差等情，亦有上揭精神鑑定報告書在卷可參。復依甲○於法院審理為陳述之表現（見前述⑵及其作證時筆錄之內容），一般人依甲○之外在表現，應可輕易發現甲○有一定程度之心智缺陷，被告既與甲○間有互動，自應對甲○係屬心智缺陷之人，應有所認知，被告所為其認甲○心智正常云云之辯解，顯屬卸責之詞，難以採信。又甲○係屬有明顯心智缺陷，而非精神障礙，此見上開精神鑑定報告書之結論自明，併此敘明。
㈢、被告對乙○強制性交部分：⑴證人乙○於98年8月13日檢察官偵訊時證稱：昨天晚上11
點30分，在00鎮的鐵皮屋沙發上，被告硬將我押在沙發上，並將我的褲子脫下來，他用尿尿的地方插入我的屁股，我有反抗，他硬將我押住，抽插約11分鐘，直到他射精等語（見他字第706號卷第13頁）；於原審證稱：我在睡覺時，被告過來一直打我的鐵門，我本來不讓被告進來，但被告一直說要叫人家來打我，我就開門讓被告進來，被告一直壓我，壓我肩膀，被告要我做像狗的動作，就是我手趴在沙發上，我腳站在地上，被告就一直用，被告用陰莖插入我的肛門，我不願意，被告說如果我不讓他用，就要叫人家把我的單車漏氣，沒有說要打我，因為我會害怕，所以我沒有喊救命等語明確（原審卷第138、144頁）。被告雖辯稱：他們（乙○、甲○）平常都跟我借錢，我都不借給他們云云，惟被告於98年12月3日檢察官偵訊時已供稱：與乙○沒有仇恨或財務糾紛，他有開口向我借過1、2次錢，我都有借給他等語（偵字第4598號卷第7頁），並於警詢中供稱：與乙○間無何仇隙等語（見警卷第4頁），已見被告事後改稱：乙○有向其借錢，其未借與乙○云云，難以採信。而被告又自承：其與乙○亦係在頭城火車站聊天認識，乙○係在火車站撿東西，其至頭城火車站廣場逛時，遇到乙○會聊天云云（見警卷第2頁），亦顯見乙○並無故意構陷被告之可能動機。再佐以：①被告經法務部調查局鑑定人員以前述方法實施測謊，經測試結果，被告稱：「未與00000000肛交」云云，呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局99年7月16日調科參字第00000000000號測謊報告書、測謊過程參考資料附卷可稽（見偵續卷第41至54頁），益足以佐證證人乙○前揭指述，係與事實相符，堪採為認定犯罪事實之依據。
⑵查：乙○說話吃力、口齒不清，肢體動作明顯不協調，語
言表達非常片斷，有中度智能不足之水準，心智缺陷明顯，其各項認知能力明顯較一般人差，尤其對於察覺環境細節能力明顯較一般人差很多，乙○在描述事件時明顯有時間記憶錯誤、表達事件順序等認知功能障礙，又乙○固可理解肛交、口交之確實意思，也曾表示拒絕之意，但因其心智缺陷明顯，雖未至不知或不能抗拒性交之程度，惟其拒絕技巧明顯較差，且問題解決能力很差等情，有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院100年9月28日羅博醫字第0000000000號函暨所附精神鑑定報告書在卷足憑（見原審卷第171頁），顯見乙○亦屬有心智缺陷之人。而被告亦自承：我知道乙○身心狀況有缺陷，乙○的手有缺陷，外觀上很清楚可看出，講話怪怪的，很慢，聲音也有問題等語（見原審卷第205頁），顯證被告對乙○為心智缺陷之人，亦有所認識。至於上引精神鑑定報告書載稱：乙○疑有腦性麻痺，惟未有病歷佐證，亦無精神疾病就醫紀錄等語，既無病歷可證，且該鑑定報告僅係就乙○之心智缺陷為鑑定，未及身體障礙或精神障礙，尚不能認定乙○係身體障礙或精神障礙之人，於此說明。
㈣、綜上，被告有於前揭時地，分別對其主觀上已認識係屬心智缺陷人之甲○及乙○，各為前述強制性交（肛交）行為之事實，應堪以認定。檢察官起訴意旨雖認被告係利用乙○、甲○不能或不知抗拒而為性交。惟查：證人乙○、甲○前揭證述均指稱：其等於遭被告肛交時，皆有表示不願之意思，甲○係因遭被告用手壓住頭部而無法推開，乙○則係因被告說如果不讓其性交，就要叫人將乙○自行車漏氣，乙○因而感到害怕，再參以甲○、乙○經鑑定結果，其二人雖然因心智缺陷明顯，拒絕技巧明顯較差，且問題解決能力亦差，惟均未因心智缺陷而達不知或不能抗拒性交之程度，有上揭鑑定報告附卷可參，此部分公訴意旨尚有誤會。又證人甲○於檢察官偵訊及原審皆證稱：我每次為被告性侵害，都有去頭城國小前面的分駐所去報警，但警員僅說不要理被告等語（見他字第707號卷第12頁，原審卷第53頁），固為證人即警員 王進豪 所否認，王進豪於原審證稱：甲○就只有報一次案，是由我處理，之後甲○沒有再報案，只有在路上遇到時會跟我說，被人家弄屁股，甲○跟我說的都是之前報案的事，並不是新發生的，我都會告訴他，你碰到被告儘量趕快離開等語（見原審卷第110頁）。姑不論此係事涉警員行政責任，在無實際證據之情況下，縱有其事，亦難期待警員自承有匿報之舉，而觀以甲○有前述在時間方面有明顯記憶錯誤及表達事件內容困難等認知功能障礙之情，甲○亦當有將其於向警員報案後再遇警員陳述過往事件經過之事，在時序掌握上發生混淆之可能，此從證人王進豪亦承稱：有要甲○避開被告之語，可獲佐證，尚難以甲○此部分證述與證人王進豪所述未盡相符，質疑或減低甲○前述對被告所為有適合補強證據可資佐證指述之證明力。又於證人乙○在98年8月13日檢察官偵訊時指稱：被告於昨（12日）晚11點30分許，在鐵皮屋沙發上，對其強制性交等語後，警方嗣取得乙○所提供內有精液之檳榔渣塑膠袋，其內採得之精子細胞層及上皮細胞層之DNA，經鑑定結果，與被告之DNA-STR型別相同，固有內政部警政署刑事警察局98年12月17日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵字第4598號卷第31頁），惟該內有精液之檳榔渣塑膠袋，係乙○於98年8月21日始提供予警方之事實，有證人即本案承辦警員丙○○當庭提供之「刑事案件證物採驗紀錄表」記載附卷足稽（見本院卷第65頁），已距乙○所指述被告於98年8月12日所為之上揭犯行有9日之隔，訊以證人乙○，其證稱：這檳榔渣塑膠袋是我拿給警察的，是我含在嘴巴內，被告走後我吐出來的等語（見本院卷第57頁背面至58頁正面），則可見該檳榔渣塑膠袋內之被告精液，係98年8月13日之後至98年8月21日間，另一次被告要求乙○對口交之行為，而非被告本案所涉於98年8月12日當日或之前對乙○性交（肛交）所留者，尚不宜執為證明被告有無本案起訴事實所指對乙○為肛交犯行之證據，於此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其上揭強制性交犯行，均洵堪認定。
參、論罪：
一、核被告對甲○、乙○所為，均係犯刑法第222條第1項第3款對心智缺陷人犯強制性交罪。檢察官起訴意旨漏未斟酌被告係違反甲○、乙○之意願，對乙○、甲○為性交，且乙○、甲○當時並未因心智缺陷，而處於不能或不知抗拒性交之情形，而認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，復經原審、本院先後告知相關罪名，爰變更起訴法條。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、撤銷改判部分（即原審判決關於被告對乙○犯強制性交罪罪刑宣告及定應執行刑部分）：
㈠、原審就被告所為於98年8月12日23時30分許對有心智缺陷之乙○為強制性交犯行部分，予以論罪科刑，尚非無見。惟按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條第1項規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參照）。查：被告前因於96年7月28日犯加重竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院於97年
8月19日以97年度易字第331號判決，判處有期徒刑6月（得易科罰金），97年9月15日確定，97年10月21日經檢察官執行易科罰金結案，而被告又因於97年5月26日為幫助詐欺取財犯行（以正犯之犯罪時間為被告該次幫助犯行之犯罪時間），經同法院於99年3月10日以98年度易字第479號判決，判處有期徒刑4月（得易科罰金），99年4月1日確定，於99年5月17日入監執行，99年6月28日經檢察官執行易科罰金出監等情，有本院被告前案紀錄表及上開二案判決在卷可查。依上開二案判決之記載，被告該二案之犯罪時間均在先確定之97年度易字第331號判決確定日（97年9月15日）之前，符合刑法第50條所定裁判確定前犯數罪併合處罰之要件，該二案之有期徒刑自應由檢察官聲請法院裁定定其數罪之應執行刑，被告先前業經檢察官於97年10月21日執行結案之有期徒刑，僅能於日後法院定應執行刑並由檢察官指揮該應執行刑時予以扣除，不能認被告於97年10月21日業已執行有期徒刑完畢。原審未查，認被告前揭加重竊盜罪之有期徒刑6月，已於97年10月21日執行完畢，而對被告於98年8月12日23時30分許所為之強制性交犯行，適用累犯之規定，加重其刑，尚有錯誤。被告提起上訴，仍執陳詞，否認有為如事實欄一㈡所示之犯行，雖不足採，然原審判決既有上述可議之處，自應由本院就原審判決關於被告對乙○犯強制性交罪罪刑宣告（即事實欄一㈡部分）及定應執行刑部分，予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告僅為滿足一時之性慾，即對有心智缺陷之乙○為強制性交行為，欺凌屬弱勢族群之乙○，行為卑劣，所為對乙○造成之心理創傷甚鉅，被告犯後復否認犯行，飾詞狡辯，兼衡其犯罪手段、素行、智識程度為國中畢業（見警卷第
1頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、被告上訴駁回部分（即原審判決關於被告對甲○犯強制性交罪罪刑宣告部分）：
就如事實欄一㈠所示被告於97年8、9月某日20時許至21時許間某時點，對心智缺陷之甲○為強制性交行為，原審根據卷內證據，認被告此部分行為，事證明確，適用刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴法條（刑法第225條第1項），依刑法第222條第1項第3款規定，論以被告對心智缺陷人犯強制性交罪；審酌被告僅為滿足一時之性慾，即對甲○為強制性交行為，甲○有心智缺陷，於社會中屬弱勢族群，被告未慮及自己身體健全，多予照護，反予以欺凌，所為難以輕赦，其犯罪對甲○造成之心理傷害甚鉅，犯後復否認犯行，飾詞狡辯，併參酌其犯罪手段、素行、智識程度為國中畢業，量處被告有期徒刑7年4月。經核原審判決就此部分認定之事實及適用之法律，並無足以構成撤銷理由之違誤。被告提起上訴，以前詞否認犯罪，指摘原審就此部分所為之判決不當，核無理由，應予駁回。
肆、就上開撤銷改判部分所處之刑與被告上訴駁回有罪部分所處之刑，定執行刑有期徒刑7年11月。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知乙○、甲○為智能障礙者，竟基於乘機性交之犯意，除前述有罪部分所認定之對乙○、甲○強制性交各一次外，各自98年年中某日凌晨0時30分起至98年
8月12日23時30分之前某時日（不包含上述98年8月12日23時30分許之犯行），在00縣00鎮運動公園橋下廁所及00縣00鎮乙○居住之鐵皮屋等處，對於乙○利用其精神障礙、心智缺陷之情形，強行將其陰莖插入告訴人乙○肛門之性交行為至少18次；復自97年8、9月間某日20、21時起至97年12月29日13、14時止，在00縣00鎮海水浴場廁所及00縣00鎮新圖書館旁空地等處，對於甲○利用其精神障礙、心智缺陷之情形，強行將其陰莖插入告訴人甲○肛門之性交行為2、3次（不含上述97年8、9月間某日20時許，在00縣00鎮海水浴場廁所之犯行），因認被告此等部分行為，均係涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪等語。
二、按被告犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。
又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。再被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。且按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。是被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。
三、本件公訴人認被告涉有前開犯嫌，係以告訴人乙○、甲○之指訴、內政部警政署刑事警察局98年12月17日刑醫字第0000000000號鑑驗書、法務部調查局99年7月16日調科參字第00000000000號測謊報告書為主要論據。
四、訊據被告否認有對乙○、甲○為何乘機性交之行為，辯詞同前。
五、經查：
㈠、證人乙○於檢察官偵訊時證稱：於95年年中至98年8月12日23時30分許，被告對我性侵至少19次等語（見他字第706號卷第13頁）；於原審證稱：被告在00縣00鎮之鐵皮屋對我性侵害4次等語（見原審卷第139頁）；又稱：被告總共用他尿尿的地方弄我屁股15、16次（見原審卷第140頁）；再稱：
在98年年中到98年8月12日23時30分止，被告用陰莖插入我的肛門內差不多有20幾次，每2天1次，地點都在00縣00鎮之鐵皮屋，98年那時都沒有在00縣00鎮運動公園橋下廁所對我性侵害等語（見原審卷第146至147頁）。經比對證人乙○前揭證言，其就被告對其性交（肛交）之總次數（自95年起至
98年8月12日），原於偵查中稱：至少19次等語，惟僅就98年年中到98年8月12日數月間部分，證人乙○卻又改稱：被告對其性交共20幾次，均在00縣00鎮之鐵皮屋等語，高於其先前所述95年年中至98年8月12日間之總次數，另又稱：在00縣00鎮之鐵皮屋內，被告對其性交之次數僅4次云云，顯見證人乙○對次數之掌握及理解能力甚低，故除前述有罪部分，因證人乙○所述該次遭被告強制性交（肛交）之時間特定且清楚、明確（即在接受檢察官訊問之前一日），復有前開補強證據可資證明外，就其指述之其餘部分，告訴人乙○既未能具體指明時間，自難僅依證人乙○所述之至少19次或20餘次，即認定被告對乙○有為其餘至少18次乘機性交之犯行。至於前引法務部調查局99年7月16日調科參字第00000000000號測謊報告書，固能佐證被告曾對乙○有為性交（肛交）行為，而得為證人乙○所為有關被告於98年8月12日23時30分許對其為強制性交（肛交）行為指述之佐證，惟該測謊鑑定既未及確實之次數，自難作為被告對乙○為性交（肛交）行為確有二次以上認定之補強證據。另內政部警政署刑事警察局98年12月17日刑醫字第0000000000號鑑驗書所依憑之內有精液之檳榔渣塑膠袋，既係乙○於98年8月21日始提供予警方，且應係98年8月13日之後至98年8月21日間，另一次被告要乙○對其為口交之行為，而非被告本案所涉於98年8月12日當日或之前對乙○性交（肛交）行為所留者，業見前述，此一證據自不宜執為證明被告有無本案起訴事實所指對乙○為肛交犯行之證據。檢察官認被告於前述時期（98年年中某日凌晨0時30分起至98年8月12日23時30分之前某時日），對乙○另有為至少18次之乘機性交（肛交）犯行，所舉證據顯有不足。
㈡、證人甲○於98年8月20日檢察官偵訊時指稱：遭被告性侵至少3、4次等語，並指稱：被告對其性交（肛交）之時、地先後為：第一次是97年8、9月某日晚上8、9點，在頭城海水浴場廁所（即前述事實欄一㈠有罪部分），第二次為97年10月某日凌晨1、2時，在00鎮新圖書館旁的空地，最後一次為97年12月29日下午1、2點，在00鎮火車站等語（見他字第707號卷第11至13頁）；嗣於98年12月16日檢察官偵訊時證稱：遭被告性侵至少4、5次等語，並稱：被告對其性交（肛交）之時、地先後為：第一次是97年5、6月某日晚上11時，在00鎮海水浴場廁所內，第二次是98年8、9月某日晚上
8、9時，在00鎮海水浴場廁所內，最後一次是98年10、11月某日晚上10、11時，在00農會廁所內（見偵字第4598號卷第12至13頁）：於原審則證稱：遭被告性侵總共8、9次等語，並指被告對其性交之時、地先後為：第一次是97年11、12月，日期是27、28日，在00縣00鎮海水浴場廁所，第二次是97年12月底，差不多31日，在00縣00鎮海水浴場廁所，第三次是98年2月底（或1月8、9日），在新的圖書館旁邊，第四次是98年3月底，在00農會旁邊廁所，第五次是98年4月中，在00農會旁邊廁所，最後一次是98年5、6月等語（見原審卷第46、52頁）。其中就前揭有罪部分（97年8、9月某日20時許至21時許之間某時點），證人甲○於偵查中曾先二次提及該次時間，僅究竟係第一次或是第二次，有所出入，此乃因甲○係有前述心智缺陷之人，記憶力本不及一般人，且其「在描述事件時明顯有時間記憶錯誤等認知功能障礙」，有以致之，檢察官起訴事實亦認被告第一次對甲○為肛交時間，非在97年5、6月間，自不能因證人甲○嗣未能掌握確切之次序，而否定其前揭就97年8、9月某日20時許至21時許間某時點，在00鎮海水浴場廁所內，被告有對其為強制性交犯行，所為指述之證明力，且針對被告該次犯行亦有前述補強證據可資證明。惟就甲○所指之其餘部分，經比對證人甲○前引證言，甲○對其在00鎮新圖書館旁空地遭被告性侵之時間，於98年8月
20日檢察官偵訊時係稱97年10月某日凌晨1、2時，於原審則稱為98年2月底（或1月8、9日），此部分並無補強證據足認其所述為真實，自尚有疑義。另甲○於98年8月20日偵查庭訊時稱：最後一次為97年12月29日下午1、2點，在頭城鎮火車站等語，然其其後之證言均未再提及其曾在該處有遭被告性侵，則其此部分指述是否屬實，亦非無疑。至於甲○於原審所指訴在00鎮海水浴場廁所（上述有罪部分除外）、00農會廁所遭被告性侵之時間，均已在本件公訴意旨所指「97年12月29日
13、14時」之後，與其於偵查中之指述差異頗大。再者，證人甲○所稱：遭被告性侵至少3、4次、4、5次或8、9次云云，前後次數亦頗有歧異，亦難以認定甲○對次數之理解及掌握是否正確。又前引法務部調查局99年7月16日調科參字第00000000000號測謊報告書，固能佐證被告曾對甲○有為性交（肛交）行為，而得為證人甲○於偵查中前後二次均有指述有關被告於「98年8、9月某日晚上8、9時」對其為強制性交（肛交）行為證言之補強證據，惟該測謊鑑定既未及確實之次數，自難作為被告對甲○為性交（肛交）行為確有二次以上認定之補強證據。
㈢、綜上，證人乙○、甲○就前述公訴意旨所指之時間內，被告各對其二人有二次以上性交（肛交）行為之指述，既有上述瑕疵，復查無質、量充足之補強證據足以證明該二人關於此等部分之證述係與事實相符，則尚難僅憑身為被害人之乙○、甲○之此等部分證述，作為判斷犯罪事實之根據。是檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有於前述公訴意旨所指之期間內，另對乙○、甲○各有為18次（乙○）、2或3次（甲○）之乘機性交犯行。此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據足資證明被告有此等部分犯行，其此等被訴事實之犯罪，應均屬不能證明。
㈣、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。又按所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪。刑法第
222條第1項加重強制性交之行為或同法第225條第1項之乘機性交行為，本質上均非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念尤難容其一再違犯，皆非屬集合犯，應一罪一罰，向無異論（最高法院99年度台上字第4367號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，且從起訴事實觀察，起訴事實既認被告各該被訴行為係於不同時間為之，形式上自應以不同之訴訟客體處理，要無任由公訴人假借不符合「集合犯」理論之說法，勉強以「集合犯」解釋之，圖以同一個訴訟客體處理之可能。被告被訴之上揭公訴意旨部分，其犯罪既屬不能證明，自應皆為無罪主文之諭知。從而，原審以上揭公訴意旨所指之被告被訴事實均不能證明，而諭知無罪之判決，結論並無違誤，應予維持。
六、原審檢察官對原審判決被告無罪部分，提起上訴，其上訴意旨謂：㈠原判決以「乙○對次數之理解能力甚低，且就除原判決認定有罪部分外，其餘部分均未能具體指明時間」，而認被告被訴對乙○其餘18次之乘機性交無罪。然乙○於98年
8月13日檢察官訊問時證述：98年8月12日有遭被告強制性交（即原判決認定有罪之該次）前，即於98年7月31日因遭被告性侵害而為宜蘭縣政府社會處訪視，顯見乙○在98年8月12日，即已有遭被告強制性交之情事，且證人曹茂成於98年8月8日警詢時亦證稱：97年8月間，乙○跟我說被告有到乙○住的地方欺負他2、3次，欺負就是指被告將生殖器進入乙○肛門之方式等語，證人曹茂成於98年12月16日檢察官偵訊時復證稱：97年中，乙○第一次跟我說被告欺負乙○，有時叫乙○對被告口交，有時被告會用陰莖插入乙○肛門，乙○說有很多次等語，證人曹茂成於原審審理時更證稱：我在偵訊時說的都實在…乙○在鐵皮屋內才會將門反鎖，但被告會去大力撞門…乙○常常忘記剛剛發生過的事，但我沒有發現乙○說謊…我有跟被告說過乙○已經很可憐不要欺負乙○，也有跟乙○說被欺負要去報警等語。核此部分被害人乙○之指訴、證人曹茂成之證述，均係在98年8月12日即原審認定被告有罪之該次犯行前，顯見被告對乙○強制性交非僅有98年8月12日一次，原審就此部分證人即被害人乙○及證人曹茂成之證述何以不採，未予論述，核有判決不備理由之違誤。㈡被告於97年10月某日、97年12月29日，分別在00鎮新圖書館旁的空地、00鎮火車站對甲○性交乙情，業經甲○於檢察官偵訊時證述明確，證述被害之時間、地點亦為具體，甲○於嗣後之偵訊、審理，亦多次指證被告有於前開地點對其性交，雖就證述被害時間或有差異，然原判決於被告有罪部分理由即稱：審酌證人甲○為智能障礙者，記憶力本不及一般人，且時隔久遠，難免會有記憶淡忘之情形，且甲○經鑑定結果，認其「在描述事件時明顯有時間記憶錯誤、表達事件內容困難等認知功能障礙」，此有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院100年9月28日羅博醫字第0000000000號函暨所附精神鑑定報告書可稽，故自不應因證人甲○對時間之證述前後不一，即認其證言不實（見原判決第6頁），而認第一次偵訊時間距離案發時間最近，記憶應最為清楚，故以甲○於第一次偵查中之述為可採，何以被告其餘在頭城鎮新圖書館旁空地、頭城鎮火車站對甲○性交部分僅因甲○證述之時間不同即認無法認定？原判決前後理由有矛盾之嫌。㈢至甲○於第一次偵訊之後之證言，或未再提及在頭城鎮火車站遭性侵害，然甲○僅係未經人訊問而未再提及，甲○並未進一步證述「未在00鎮火車站遭被告性侵」，是原判決以證人甲○於偵查中證述在頭城鎮火車站遭被告性侵後，其後之證言均未再提及在該處遭被告性侵，而認證人此部分證述尚非無疑云云，顯屬速斷。㈣末本案原偵查係認被告對乙○、甲○性交多次部分，分別評價為集合犯而論以一罪，原審若認此部分犯罪無法證明，應僅於理由欄說明不另為無罪之諭知，惟本件原審判決認係數罪，而另於主文為無罪之諭知，然被告無罪之部分為何？無罪之犯罪時、地為何，均未見明確於判決理由內，被告無罪之範圍為何，也未見確定，似有違失云云。據而指摘原審無罪判決部分之不當。
七、惟查：㈠就證人曹茂成警詢筆錄之證據能力，因被告辯護人於原審有爭執，原審判決理由欄壹一已說明：「經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力」等語（因本院並未採用該證人之警詢筆錄作為認定被告犯罪事實之依據，未再就此點進行論述），原審檢察官於蒞庭時始終未釋明證人曹茂成警詢筆錄有何較可信之特別情況（刑事訴訟法第
159條之2規定），於上訴理由中亦未說明為何證人曹茂成警詢筆錄有證據能力，即直接引用該筆錄之內容作為上訴之依據，已見原審檢察官並未詳細閱讀原審判決。㈡按證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自原始證人在審判外之陳述為內容之證言，因屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其證言原則上不具證據能力，不得採為認定事實之依據（最高法院94年度台上字第1096號判決、88年度台上字第4169號意旨參照）。此類證人聽自他人轉述之傳聞，屬典型之傳聞證據，不具有證據適格，乃刑事訴訟法於92年9月1日修正施行前即存在之證據法則。熟悉法律之檢察官自難諉為不知。就原審檢察官上訴理由所引用上揭證人曹茂成於偵審中所為關於被告性侵乙○，乙○在鐵皮屋內將門反鎖，被告會去大力撞門等語之證言，證人曹茂成於偵審中均言明：係聽自乙○之轉述，其並未親眼見聞（見偵字第4598號卷第13頁，原審卷第104頁）；而所謂宜蘭縣政府社會處之訪視報告，亦係記載訪視人員聽聞自乙○轉述之事發經過（見他字第706號卷第2頁），同屬典型之傳聞，依上揭說明，均無證據能力，原審檢察官竟引用證人曹茂成、訪視人員之傳聞之詞，作為上訴理由，殊有未當。㈢原審已說明為何甲○及乙○所述各自逾一次遭被告性交（肛交）等語之證據證明力不足之理由，檢察官上訴理由稱原審判決未說明，核與原審判決之記載明顯不符。且按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決。且檢察官須體認此等現實，引進企業經營、經濟效益之新觀念，就發現之各次犯罪，依其蒐集所得之各項證據資料，擇其中確實明白、無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，更有悖資源利用邊際效益最大化之理想（最高法院
100年度台上字第4036號判決意旨參照）。而前述「法院如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知」之見解，更可導正檢察官未對被告各次犯罪之嫌疑事實仔細搜證、研判各項證據之證明力，遽就明顯無一罪關係之被告各個犯罪嫌疑，圖以自己個人擬制之實質上一罪或裁判上一罪關係，矇混起訴，心存苟且之現象。對於被告本案起訴事實，依被告上揭測謊鑑定結果，僅能用以補強證人甲○、乙○所指述最明確（甲○先前曾有二次指述同一時地遭被告性侵害，乙○於檢察官訊問時指述其於前一日遭被告性侵之時間、地點明確，且記憶最清楚）之如事實欄一
㈠、㈡所示之被告犯行，乃因該測謊鑑定報告並未提及次數，而證人甲○、乙○就所指述之被告其餘犯行（指前述公訴意旨經判決無罪部分），既有時間點或地點之瑕疵，且無適合之補強證據，自難為據。原審判決要無任何矛盾可言。本件公訴人起訴事實對所起訴之被告犯罪事實之時間、地點，本即含混不清，惟其既然明白指被告對乙○、甲○之性侵行為各有19次，3、4次，則所起訴之各次嫌疑事實各自獨立，法院既認定被告除事實欄一㈠、㈡所示犯行外，其餘性侵乙○、甲○之次數（18次）（2、3次）均屬不能證明，自應為無罪主文之諭知，且原審判決已說明其無罪判決之範圍為何（即前述公訴意旨所指之18次，2、3次），檢察官上訴理由稱：「原審判決無罪部分之犯罪時、地為何，未見明確於判決理由」云云，僅凸顯本案原起訴事實及檢察官舉證之粗糙，然未見原審檢察官自省未盡舉證及說服之責任，反以此指摘原審無罪判決有「違失」云云，不僅顯示其思維並未與時俱進，且其上訴理由㈣更表示其在意者其實是原審判決無罪之「主文」而已，其所憑理由均不足取。綜上，檢察官本件上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項、第300條，刑法第222條第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年1月18日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就第二審維持原審無罪部分，如提起上訴，應受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔡慧娟中華民國102年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。