臺灣橋頭地方法院107年度訴字第161號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第161號刑事判決

裁判日期：民國107年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第161號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告張秋雯選任辯護人趙培皓律師（財團法人法律扶助基金會）
參與人 曾至堃
曾威 澔（原名「 夏明雄 」、「 曾明雄 」）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第107號），本院判決如下：
主文張秋雯犯附表一所示共貳罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收（含曾至堃所有之SONY廠牌行動電話壹支及門號0000000000號SIM卡壹張沒收部分）。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、張秋雯與曾至堃（原名「 夏明輝 」，綽號「 光頭輝 」）為男女朋友。緣 廖心蓮 因知曾至堃有販賣 甲基 安非他命情事，為購買甲基安非他命施用，乃透過曾至堃不知情之胞弟 曾威澔 得知曾至堃所持用之門號0000000000號行動電話（申登人為曾威澔，乃曾威澔申辦後，送與曾至堃使用，該門號SIM卡及曾至堃所有搭配該門號使用之SONY廠牌行動電話1支，均未扣案），而自民國104年11月27日晚上9時16分許至同日晚上9時48分許（詳細通訊情形，見附表二1-1至1-17），以其所持用之門號0000000000號行動電話，以撥打電話或傳送簡訊至曾至堃所持用之前揭行動電話方式，與曾至堃聯繫購毒事宜，曾至堃乃駕車搭載張秋雯於同日晚上9時48分許稍後某時，前往 高雄 市○○區○○巷00○0號附近土地公廟交易，張秋雯明知曾至堃與廖心蓮該次見面係為交易甲基安非他命，亦知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與曾至堃共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，交付甲基安非他命1包與廖心蓮，並收受廖心蓮所交付購買該包甲基安非他命之對價新臺幣（下同）500元後轉交曾至堃，而與曾至堃共同販賣第二級毒品與廖心蓮（下稱犯罪事實一）。
二、張秋雯與曾至堃另共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於廖心蓮自104年12月8日下午4時55分許至同日下午
5時45分許（詳細通訊情形，見附表二2-1至2-11），以其所持用之前揭行動電話傳送簡訊至曾至堃所持用之前揭行動電話聯繫購毒事宜後，曾至堃乃駕車搭載張秋雯於同日下午
5時59分許，前往前揭土地公廟，張秋雯並持曾至堃前揭行動電話撥打廖心蓮前揭行動電話，告知廖心蓮其等已抵達，請廖心蓮前來該處會面後（見附表二2-12譯文），曾至堃乃於同日下午5時59分許稍後某時，在該處，交付甲基安非他命1包與廖心蓮，張秋雯則於收受廖心蓮所交付購買該包甲基安非他命之對價500元後轉交曾至堃，而與曾至堃共同販賣第二級毒品與廖心蓮（下稱犯罪事實二）。嗣經檢察官向法院聲請對曾至堃前揭行動電話實施通訊監察，並於105年
7月4日上午5時許，在曾至堃位於高雄市○○區○○路○○號住處查獲曾至堃（就本件犯罪事實一、二所犯之販賣第二級毒品罪，業經本院以106年度原訴字第14號判決分別判處有期徒刑7年4月、7年4月，應執行有期徒刑8年2月，並經臺灣高等法院高雄分院以107年度原上訴字第20號判決駁回曾至堃上訴，並確定在案）及張秋雯，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告張秋雯及辯護人表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院107年度訴字第161號卷第2宗（下稱訴二卷）第16
6頁至第176頁】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實一及犯罪事實二，業據被告於本院審判程序坦承不諱（見訴二卷第165頁、第181頁至第182頁），核與證人廖心蓮於警詢、偵查、本案審判程序所述相符【見臺灣橋頭地方檢察署107年度偵緝字第107號卷（下稱偵緝卷）第72頁至第79頁；訴二卷第74頁至第89頁】，並有臺灣高雄地方法院核准對曾至堃所持前揭門號0000000000號行動電話實施通訊監察之104年度聲監字第2602號通訊監察書（監察期間自104年11月13日上午10時至104年12月12日上午10時）（見偵緝卷第49頁至第50頁）、附表二所示之通訊監察譯文（見偵緝卷第51頁至第52頁、第54頁至第55頁）及本院勘驗該門號通訊監察錄音之勘驗筆錄【見本院107年度訴字第
161號卷第1宗（下稱訴一卷）第338頁至第341頁】及該通訊監察錄音母碟畫面（見訴一卷第307頁至第317頁）、門號0000000000號行動電話申登人資料（見訴一卷第240頁）、曾至堃與曾威澔之戶籍資料（見訴一卷第241頁至第24
4頁、第373頁至第374頁、第379頁至第380頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵緝卷第58頁至第61頁）附卷可稽；而曾至堃本案2次販賣甲基安非他命與廖心蓮之犯行，經本院以106年度原訴字第14號判決分別判處有期徒刑
7年4月、7年4月，應執行有期徒刑8年2月，復經臺灣高等法院高雄分院以107年度原上訴字第20號判決駁回曾至堃上訴，並確定在案乙節，亦有前揭判決及曾至堃之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見偵緝卷第118頁至第15
2頁；訴二卷第149頁至第151頁、第153頁至第159頁），洵堪認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件犯罪事實一、二所載2次交易既均是有償交易，縱被告收取廖心蓮所交付之購毒價金後，均轉交與曾至堃，自己並未分得任何販毒所得，然其既係與曾至堃共同為本案各次販賣第二級毒品犯行，並參與收取購毒價金等交易之過程，其行為時有為曾至堃販賣毒品以營利之意圖，應堪認定。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度臺上字第1439號、97年度臺上字第3843號、98年度臺上字第4173號、99年度臺上字第5878號、100年度臺上字第3665號判決要旨參照）。查被告於犯罪事實一，既由其交付甲基安非他命與廖心蓮並收取購毒價金，而參與販賣第二級毒品之構成要件行為，於犯罪事實二，則由其撥打電話與廖心蓮聯繫碰面之確切地點，並收取購毒價金，亦有參與該次販賣第二級毒品之構成要件行為，依前揭說明，被告就本案2次犯行與曾至堃間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
三、被告上開2次共同販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕部分㈠被告雖於本院107年10月26日審判程序自白犯罪（見訴二卷
第165頁、第181頁至第182頁），然其於偵查中矢口否認犯罪（見偵緝卷第30頁至第31頁），而與毒品危害防制條例第17條第2項所規定之構成要件「於偵查『及』審判中均自白者」不符，自無從依該條項規定減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖於警詢時供稱其及曾至堃之毒品來源為綽號「祥仔」之人（見偵緝卷第65頁、第68頁至第69頁），然被告並未提供「祥仔」所使用之電話等具體資料供檢警機關查緝，而本案移送警察機關偵查轄區毒品案件迄今，亦未發現有綽號「祥仔」之人販賣毒品情事乙節，有承辦員警之職務報告在卷可稽（見訴一卷第305頁），而未因被告之供述查獲「祥仔」有販賣毒品情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」之刑，然同犯該罪之人之行為態樣、犯罪情節不盡相同，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不得依個案情節考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查：
1.被告與曾至堃共同為本案2次販賣第二級毒品犯行，固屬不該，然被告堅稱：雖伊於本案各次行為時，知道曾至堃要與廖心蓮交易甲基安非他命，並經手毒品之交付或販毒所得收取之過程，然其於第1次即犯罪事實一與曾至堃前往交易地點與廖心蓮交易前，並不知曾至堃有在販賣毒品，因曾至堃常開車邀伊外出散心，伊平時坐在副駕駛座，就會幫曾至堃接聽電話或處理手邊事務，因而為本案犯行，且廖心蓮此2次交給伊之購毒價金，伊都轉交給曾至堃，並未獲取任何犯罪所得或利益，伊與曾至堃交往期間，並非一直與曾至堃同居在曾至堃前揭住處，而係前往甲仙區工作時，始住在曾至堃住處，且其等同住時之生活開支亦各自分開支付，並不會混用，曾至堃亦不會將金錢交給伊等語。而曾至堃於本院審判程序亦曾表示同意被告所述等語（見訴二卷第182頁）。
又證人廖心蓮證稱：伊之前就有聽說曾至堃在販賣甲基安非他命，後伊自己觀察知道曾至堃有在販賣甲基安非他命，為購買甲基安非他命，而向曾至堃之弟弟曾威澔要曾至堃之行動電話，該門號0000000000號行動電話都是曾至堃在使用，伊於104年11月27日及104年12月8日撥打電話或傳簡訊到該行動電話，都是要找曾至堃，伊一開始認知伊要交易之對象是曾至堃，本案2次前往交易時，看到被告，伊是想說被告與曾至堃應該是男女朋友，否則被告怎會跟曾至堃一同前來，因而並未覺得奇怪，伊是因為購買毒品始認識被告等語（見偵緝卷第78頁；訴二卷第74頁、第79頁至第80頁、第82頁至第83頁）。曾威澔亦證稱：前揭門號0000000000號SIM卡是伊在曾至堃102、103年間出獄後，因為曾至堃沒有行動電話，而伊有2支，因而送給曾至堃使用，廖心蓮會知道該支行動電話，是廖心蓮來問伊的等語（見訴二卷第38頁、第90頁至第91頁）；而曾至堃亦坦言：該門號SIM卡係曾威澔送給伊，並搭配使用伊所有之SONY廠牌行動電話，都是伊在使用，費用也都是伊在繳納等語（見訴二卷第38頁至第39頁），堪認該行動電話確係曾至堃所持用無訛。復觀諸其等第1次聯絡交易之通訊內容（即前揭犯罪事實一部分），廖心蓮撥打前揭門號0000000000號行動電話後，最初雖由本案被告接聽，然廖心蓮一開始即向被告表明找「光頭輝」（即曾至堃）且未說明原因，被告隨即將電話交由曾至堃接聽，廖心蓮始告知曾至堃欲向其購買毒品之意（見附表二編號1-1譯文），後續雙方相互通話約定見面交易之時間及地點時，亦是曾至堃持該行動電話與廖心蓮通話（見附表二編號1-
14、1-15譯文），核與廖心蓮前揭所證撥打該電話係要找曾至堃，其一開始認知要交易之對象是曾至堃而非被告等語相符。是綜參上開各情，被告辯稱其於第1次交易時，雖已知其所交付者及收取者，乃甲基安非他命及購毒價金而為之，第2次交易時（即犯罪事實二部分），因有第1次經驗，而知該次見面亦係為交易毒品，然其第1次前往交易地點前，並不知曾至堃有販賣毒品情事，且因當時與曾至堃為男女朋友，平時即習慣一同乘車外出，並坐在副駕駛座為其處理手邊事務等語，並非無據。此外，並無其他積極證據足以證明被告就本案2次犯行乃居於主導地位，亦無證據證明被告有因而分得任何犯罪所得或與曾至堃共同藉此維生，依有疑唯利被告之刑事證據法原則，應認被告係基於男女朋友情誼，始參與本件2次販賣第二級毒品犯行，而非居於主導地位，亦未因而獲取任何犯罪所得，且其所參與者僅有2次，販賣對象僅有廖心蓮1人，金額均僅有500元，客觀上有足以引起一般同情之情事，倘處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯2次販賣第二級毒品罪，均酌減其刑。
2.曾至堃雖於本院107年10月5日審判程序指稱本案2次販賣甲基安非他命，係被告自己要販賣與廖心蓮，其並無販賣甲基安非他命與廖心蓮之意思，亦未收受任何販毒所得云云（見訴二卷第43頁至第64頁），後隨即又改稱有和被告一起販賣甲基安非他命，是被告提議要販賣，其僅係附和云云（見訴二卷第64頁、第68頁）。然曾至堃於106年5月12日偵訊時自陳：犯罪事實一該次是廖心蓮要跟伊買甲基安非他命，因為廖心蓮說有重要的事情，問伊有沒有空，當時電話是被告接的，被告醋勁大發，就跟伊一起過去等語（見偵緝卷第91頁），亦坦言廖心蓮該次聯繫係要向其購買甲基安非他命，其女友即本案被告係因吃醋，不信任其單獨與其他女性見面，始一同前往。且曾至堃於自己被訴前揭2次販賣甲基安非他命與廖心蓮之案件中，不僅矢口否認犯行，後於該案及本案審判程序作證時，亦一再卸責與本案被告（見訴一卷第
185頁、第189頁、第225頁、第235頁至第236頁；訴二卷第43頁至第68頁），而推諉上開2次交易係本案被告自行販賣與廖心蓮而與其無涉，並於該案107年1月18日審判程序前，教唆廖心蓮為不實證述，使廖心蓮於該案本院審判程序虛偽證稱，其第1次交易時，曾至堃去拜拜，不在現場，是本案被告與其交易，第2次只有本案被告到現場與其交易，其是向本案被告購買甲基非他命，而非向曾至堃購買云云（見訴一卷第219頁至第223頁）乙節，亦據廖心蓮於本案
107年10月5日審判程序明確證稱：伊上開於107年1月18日曾至堃被訴案件審判程序所為證述，係曾至堃要伊說的，曾至堃要伊開庭時說他不在現場， 伊前 於警詢及偵訊時所述始未受到曾至堃影響等語明確（見訴二卷第79頁、第82頁），是曾至堃上開對本案被告所為不利證述之可信性，顯有疑問，自無從採為對被告不利之認定，併此敘明。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，與曾至堃共同為本案各次販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡其就本案各次販賣第二級毒品犯行，初雖否認犯行，然尚能於本院審判程序坦承認罪之犯後態度，且係基於與曾至堃為男女朋友之關係，始參與本案各次犯行，並非居於主導地位，亦未因而獲取任何犯罪所得，業經本院認定如上，其各次販賣毒品之價量亦均僅有500元；暨審酌被告目前在海產店打工，每月收入1萬多元，須照顧亡母之同居人之家庭經濟狀況（見訴二卷第183頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表一主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查被告就本案各次共同販賣第二級毒品犯行，業於本院審判程序坦承不諱，且其販賣對象僅有1人，次數僅有2次，價量均僅有500元，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告本案所犯2罪應執行之刑如主文。
六、沒收部分被告行為後刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，乃於第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之
3第2項並規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。為因應刑法沒收規定之修正，使毒品危害防制條例關於沒收之相關規定於刑法修正後仍得優先適用，毒品危害防制條例乃於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，除擴大沒收範圍外，並考量刑法沒收章係以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，已無抵償之規定，乃刪除原第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，是犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應不問屬於犯罪行為人與否，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。經查：
㈠被告與曾至堃為前揭犯罪事實一、二販賣甲基安非他命犯行
時，持以與廖心蓮聯絡交易所用曾至堃所有之前揭SONY廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張，雖均未扣案【該行動電話與門號卡雖曾於105年1月6日曾至堃另案施用毒品案件中（即臺灣高雄地方法院105年度簡字第1580號）為警扣案，然因該行動電話及門號卡與該案無關，而未宣告沒收，並經執行檢察官於該案確定後發還曾至堃具領，有高雄市政府警察局旗山分局105年1月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及照片（見訴一卷第129頁至第131頁、第139頁、第143頁）、臺灣高雄地方法院前揭判決（見訴一卷第109頁至第112頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官105年7月7日扣押物品處分命令（見訴二卷第
116頁）在卷可參，曾至堃則於本院審判程序陳稱該支行動電話目前放在其住處，SIM卡則經其取出，但忘記放在何處等語（見訴二卷第38頁）】，然既係被告犯本案2次販賣第二級毒品罪所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第
1項、修正後刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條
之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2596號、104年度臺上字第2521號判決要旨參照）。查被告本件所犯2次販賣毒品罪之犯罪所得，雖均經收取，然並無法證明被告有分得任何犯罪所得，業經本院認定如上，依前揭說明，自無從對其諭知沒收或追徵（該等犯罪所得，業經本院於曾至堃就本案所犯之前揭106年度原訴字第14號販賣毒品案件中宣告沒收及追徵，並已確定在案）。
㈢至員警105年7月4日上午5時許查獲被告及曾至堃時，在
曾至堃前揭住處所扣得之安非他命吸食器1組、玻璃吸食管
8支、安非他命殘渣袋4個、塑膠吸管1支（見偵緝卷第61頁至第62頁扣押物品目錄表及扣押物品照片），核均與本案無關，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、（修正後）第19條第1項，刑法第11條、第
2條第2項、第28條、第59條、（修正後）第38條第4項、第51條第5款、（修正後）第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官吳岳輝、陳志銘到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官張瑋珍上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
參與人對於所受沒收其財產判決部分，亦得提起上訴。
對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。
中華民國107年11月30日
書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──────┬───────────────────┐│犯罪事實│主文│├──────┼───────────────────┤│犯罪事實一│張秋雯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││年捌月。│││未扣案曾至堃所有之SONY廠牌行動電話壹支│││及門號0000000000號SIM卡壹張│││均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│││沒收時，追徵其價額。│├──────┼───────────────────┤│犯罪事實二│張秋雯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參│││年捌月。│││未扣案曾至堃所有之SONY廠牌行動電話壹支│││及門號0000000000號SIM卡壹張│││均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│││沒收時，追徵其價額。│└──────┴───────────────────┘【附表二】┌──┬────┬─────┬────────────┬────┐│編號│通訊時間│通訊門號│通訊內容│卷證出處│├──┴────┴─────┴────────────┴────┤│犯罪事實一部分│├──┬────┬─────┬────────────┬────┤│1-1│104年11│0000000000│B（廖心蓮）：喂。│*訴一卷│││月27日晚│→│C（被告）：喂。│第338頁│││上9時16│0000000000│B：喂。│至第339│││分19秒││C：請問找誰？│頁本院勘│││││B：恩…那個那個光頭輝│驗通訊監│││││C：找誰？│察錄音筆│││││B： 阿輝 。│錄│││││C：請問哪裡找？│*訴一卷│││││B：恩…我是他姐姐的朋友│第307頁│││││。│、第309│││││C：你稍等一下喔。【對A│頁通訊監│││││（曾至堃）講】北鼻阿電話│察錄音母│││││，他說他是你姐姐的朋友，│碟畫面│││││他說他是你姐姐的朋友。││││││A（曾至堃）：喂。││││││B：你在哪裡？││││││A：蝦？││││││B：你在哪裡？││││││A：在我家阿，怎樣？││││││B：是喔，恩…││││││A：蝦？││││││B：你有沒有？││││││A：我等下要去那個散步啦││││││，我在那個忠孝路那裡，從││││││ 阿匹婆 那裡走過去，你差不││││││多半小時再過來，怎樣？││││││B：喔，考慮考慮阿。││││││A：恩。││││││B：恩。││││││【基地臺：高雄市甲仙 區忠 ││││││孝路190號14樓屋頂】││├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-2│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│你那有……嗎？│第51頁通│││上9時19│0000000000│能先拿一嗎？│訊監察譯│││分4秒││月底我錢下來馬上還你│文│││││【基地臺：高雄市甲 仙區忠 ││││││孝路190號14樓屋頂】││├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-3│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│你能來"四舍寮"臺語。│第51頁通│││上9時20│0000000000│【基地臺：高雄市 甲仙區忠 │訊監察譯│││分24秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-4│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│很抱歉！此時正處於身無分│第51頁通│││上9時24│0000000000│文，正缺用現金！│訊監察譯│││分14秒││【基地臺：高雄市甲仙區忠│文│││││孝路190號14樓屋頂】││├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-5│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│那先拿五百給你│第51頁通│││上9時25│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分15秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-6│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│可以嗎│第51頁通│││上9時25│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分29秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-7│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│等會兒十點見│第51頁通│││上9時27│0000000000│（阿匹婆旁公園）│訊監察譯│││分28秒││【基地臺：高雄市甲仙區忠│文│││││孝路190號14樓屋頂】││├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-8│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│你不能上來嗎│第51頁通│││上9時28│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分23秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-9│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│我車鑰匙在我媽那│第51頁通│││上9時29│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分25秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-10│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│順便有重要事情跟你說│第51頁通│││上9時29│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分43秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-11│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│九點五十，化石館│第52頁通│││上9時31│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-12│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│好。│第52頁通│││上9時31│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分33秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-13│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│你到打給我│第52頁通│││上9時33│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分33秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-14│104年11│0000000000│A（曾至堃）：喂。│*訴一卷│││月27日晚│→│B（廖心蓮）：你現在有辦│第340頁│││上9時39│0000000000│法出門嗎？│本院勘驗│││分16秒││A：現在要過去阿。│通訊監察│││││B：蝦？│錄音筆錄│││││A：現在要過去。│*訴一卷│││││B：好阿，你到再打給我。│第307頁│││││【基地臺：高雄市甲仙區忠│、第311│││││孝路190號14樓屋頂】│頁通訊監││││││察錄音母││││││碟畫面│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-15│104年11│0000000000│B（廖心蓮）：喂。│*訴一卷│││月27日晚│→│A（曾至堃）：喂。│第340頁│││上9時47│0000000000│B：喂。│本院勘驗│││分39秒││A：走出來路邊。│通訊監察│││││B：你有沒有…│錄音筆錄│││││【基地臺：高雄市甲仙區忠│*訴一卷│││││孝路190號14樓屋頂】│第307頁││││││、第313││││││頁通訊監││││││察錄音母││││││碟畫面│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-16│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│你到"四舍寮"頂埔知道在│第52頁通│││上9時48│0000000000│哪嗎。│訊監察譯│││分12秒││打給我。│文│││││我車牽不出去││││││【基地臺：高雄市甲仙區忠││││││孝路190號14樓屋頂】││├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│1-17│104年11│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月27日晚│→│我到上來那土地公廟等你。│第52頁通│││上9時48│0000000000│【基地臺：高雄市甲仙區忠│訊監察譯│││分46秒││孝路190號14樓屋頂】│文│├──┴────┴─────┴────────────┴────┤│犯罪事實二部分│├──┬────┬─────┬────────────┬────┤│2-1│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│現在有空嗎？│第54頁通│││午4時55│0000000000│【基地臺：高雄市那瑪夏區│訊監察譯│││分29秒││瑪雅699之1地號】│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-2│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│進來那瑪夏辦事！│第55頁通│││午4時58│0000000000│回甲仙大約六點半左右！│訊監察譯│││分54秒││【基地臺：高雄市那瑪夏區│文│││││民生段973地號】││├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-3│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│嗯│第55頁通│││午5時1│0000000000│到我家這。│訊監察譯│││分19秒││要要找五。│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-4│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│嗯│第55頁通│││午5時2│0000000000│到我家這。│訊監察譯│││分32秒││要要找五。│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-5│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│嗯│第55頁通│││午5時7│0000000000│到我家這。│訊監察譯│││分45秒││要要找五。│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-6│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│嗯│第55頁通│││午5時12│0000000000│到我家這。│訊監察譯│││分58秒││要要找五。│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-7│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│嗯│第55頁通│││午5時14│0000000000│到我家這。│訊監察譯│││分49秒││要要找五。│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-8│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│嗯│第55頁通│││午5時20│0000000000│到我家這。│訊監察譯│││分2秒││要要找五。│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-9│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│嗯│第55頁通│││午5時25│0000000000│到我家這。│訊監察譯│││分16秒││要要找五。│文│├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-10│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│嗯│第55頁通│││午5時45│0000000000│到我家這。│訊監察譯│││分19秒││要要找五。│文│││││【基地臺：高雄市甲仙區忠││││││孝路190號14樓屋頂】││├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-11│104年12│0000000000│〈簡訊內容〉│*偵緝卷│││月8日下│→│沒問題│第55頁通│││午5時45│0000000000│我等你回來直接來我這│訊監察譯│││分23秒││要找＄│文│││││【基地臺：高雄市甲仙區忠││││││孝路190號14樓屋頂】││├──┼────┼─────┼────────────┼────┤│2-12│104年12│0000000000│B（廖心蓮）：喂│*訴一卷│││月8日下│→│C（被告）：喂，我們到土│第340頁│││午5時59│0000000000│地公廟了ㄟ。│至第341│││分56秒││B：好好，你們快上來。│頁本院勘│││││C：你何不走下來勒？│驗通訊監│││││B：喔，恩好。│察錄音筆││││││錄│││││【基地臺：高雄市甲仙區忠│*訴一卷│││││孝路190號14樓屋頂】│第307頁││││││、第315││││││頁、第31││││││7頁通訊││││││監察錄音││││││母碟畫面││││││*偵緝卷││││││第55頁通││││││訊監察譯││││││文│└──┴────┴─────┴────────────┴────┘