裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年易字第167號刑事判決
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：詐欺
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度易字第167號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告林新騰上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8094號、第9601號），本院判決如下：
主文林新騰犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得即現金新臺幣貳佰參拾參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林新騰係從事房仲業者，且獲悉其友人 陳揚智 對外宣稱可為其介紹有意願購買位於高雄市○○區○○段○○○○○號及其上同段585建號之房地（門牌號碼為高雄市○○區○○巷000弄00號，下稱系爭房屋）之客戶，而為謀賺取仲介費，遂將聯絡電話交由系爭房屋鄰居以供有意看屋之人聯繫，嗣經 吳文德 於106年3月10日以系爭房屋鄰居所提供之電話聯繫，而於106年3月12日帶領吳文德看屋及洽談本件不動產買賣相關事宜。詎林新騰為償還賭債，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年3月13日向吳文德佯稱要先行預付系爭房屋之價金云云，致吳文德陷於錯誤於附表一編號1所示之時、地交付如附表一編號1所示之現金與林新騰，嗣獲悉陳揚智業於106年3月20日以新臺幣（下同）4,000,000元之價格出售系爭房屋予他人，而無可能由吳文德購得該屋後，再接續上揭詐欺犯意向吳文德佯稱如願意給付另外一位買家定金135,000元及賠償金150,000元，即可以4,150,000元價格購得系爭房屋云云，致吳文德陷於錯誤而分別於附表一編號2至11所示之時、地陸續以各編號給付內容欄所示之名義，交付各編號給付金額欄位所示之現金與吳文德。嗣林新騰遲未交屋，吳文德始知系爭房屋已於106年
3月20日售予他人而遭騙。
二、案經吳文德告訴及訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及檢察官於本院準備程序中同意作為證據【見審易卷第57頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告 林新騰固 坦承其知悉系爭房屋係陳揚智所有，且帶領告訴人吳文德看屋並洽談系爭房屋買賣事宜，嗣於獲悉系爭房屋屋主陳揚智出售該屋後，仍向告訴人佯稱可給付賠償金與另名原已簽約之買主即可購得系爭房屋云云，而向告訴人陸續收取現金之事實，惟矢口否認有何施行詐欺行為向告訴人收取附表一編號1所示款項，並辯稱：伊於106年3月間所向告訴人收取之135,000元並非以預付買賣價金之名義向告訴人收取，而係向告訴人借款；且伊向告訴人所收取之現金共2,383,000元，經扣除附表二所示款項後，應為2,200,000元，而非如附表一總計之2,335,000元，蓋伊向告訴人表示要給付與另名買家135,000元定金部分會納入購買系爭房屋價金內，且該筆款項將由伊以償還先前積欠告訴人借款之135,000元補進去；又伊就附表一編號3至11所示之款項係以斡旋金之名義向告訴人收取，且收取次數為2、3次云云，經查：
㈠本案基礎事實：
被告係從事房仲業者，且獲悉其友人陳揚智對外宣稱可為其介紹有意願購買系爭房屋之客戶，為謀賺取仲介費，遂將聯絡電話交由系爭房屋鄰居以供有意看屋之人聯繫，嗣經告訴人於106年3月10日以系爭房屋鄰居所提供之電話聯繫，而於106年3月12日帶領告訴人看屋及洽談本件不動產買賣相關事宜之事實，業經被告供述不諱【見警卷第2頁至第5頁、偵一卷第22頁至第23頁、偵二卷第22頁至第53頁、審易卷第49頁、院卷第67頁至第71頁】，並經告訴人、證人陳揚智證述明確【見警卷第7頁、他卷第9頁、第23頁反面、偵一卷第22頁、院卷第158頁至第159頁、第172頁至第176頁】，並有系爭房屋建物、土地登記謄本各2份、系爭房屋建物異動索引影本1份在卷可稽【見警卷第16頁至第17頁、第18頁至第19頁、他字卷第15頁至第16頁、第17頁至第18頁】，堪以認定。
㈡告訴人有於附表一各編號所示之時、地交付各編號所載之金
額與被告之事實⒈此部分之事實所依憑之證據及理由⑴告訴人之證述
告訴人於警詢時證稱：伊於附表一編號1、3至11及附表二所示之時、地交付各編號所載之現金與被告，又伊係於106年3月23日於附表一編號2所載之給付地點交付附表一編號
2所示款項等語【見警卷第8頁至第9頁】、於偵訊時證稱：伊在106年3月12日簽約繳費10萬元，被告跟伊說系爭房屋已被人買去，伊就增加285,000元購買房子，伊總共係繳納14次，共2,518,000元與被告等語【見他字卷第9頁】，而就繳款次數及繳納金額之證述內容大致相符。
⑵告訴人手寫之付款明細表
告訴人於審理時證稱：卷附之手寫付款明細係伊每次交付被告現金就會立刻記錄，並非事後回想再一次性記錄等語【見院卷第168頁】，而細繹卷附之手寫付款明細【見警卷第13頁】，除附表一編號2所示款項未載日期外，其餘所載之付款日期、順序及金額與告訴人上揭所證稱之繳納次數、日期及款項互核一致，又觀諸該手寫付款明細表，就仲介費部分係記載「③介紹服務費繳60000元3/19、④230003/20全繳完」，且就上揭記載處後方加計記載「計83000元」，另該「23000」、「83000」之記載處明顯可見原先填載「2600
0」、「86000」經塗銷再為上揭記載，而此塗改過程核與被告於審理時供稱：告訴人當時原先表示要出價4,300,000元購買系爭房屋，故原先本係向告訴人收取價金4,300,000元之百分之2服務費即86,000元，之後伊告知告訴人另名買家係出價4,000,000元，所以告訴人僅需出價4,150,000元即可購得系爭房屋，故僅向告訴人收取83,000元等語相符【見院卷第186頁】，可證該手寫付款明細表應如告訴人上揭所證稱係於交款前後所填載，而非案發後填載，否則無可能有上揭塗改修正之紀錄，再細繹該手寫付款明細表，就附表一編號4至11所示之繳款金額後，均會記載扣除附表一編號
2所示之賠償金及附表二編號2、3所示之仲介費外其已繳納之總額，又附表一編號7、8、9及10所示之繳納金額後除記載已繳納之總額為「115萬」、「145萬」、「000000
0」外，尚於其後另載所餘應繳款項為「0000000」、「0000000」、「0000000」，上揭繳納總額及所餘款項各別加計後，均為被告上揭供稱向告訴人所稱購屋款4,150,000元及其於106年4月21日所開立與告訴人收執之手寫收據所載系爭房屋購屋總價之4,150,000元【見警卷第11頁】，而此種記載應屬各於每次交付款項即行記錄之方式，益徵告訴人上揭證稱該手寫明細表係其每次交付款項時所為之紀錄等語確屬實情，從而，該手寫明細表之記載應可佐證告訴人有於附表一編號1、3至11及附表二所示之時、地交付各編號所載之現金與被告，及於106年3月20日（即該手寫明細所載交付285,000元上一欄位記載的付款日期）至同年4月3日（即該手寫明細所載交付285,000元下一欄位記載的付款日期）間某日有交付285,000元與被告之事實。
⑶告訴人所有金融機構帳戶之提領紀錄
告訴人於警詢時證稱：伊所交付與被告之款項係自郵局帳戶提領等語【見警卷第9頁】、嗣於本院審理時具狀表示其所交付與被告之款項係自其所申設之郵局帳號0000000000000號帳戶（下稱A帳戶）及元大商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱B帳戶）中所提領【見院卷第91頁至第92頁】，而觀諸卷附之A帳戶及B帳戶之存簿內交易明細影本各1份【見警卷第14頁至第15頁、院卷第93頁至第105頁】，被告分別有於附表一編號1、3至11及附表二所示之給付時間前1、2日或當日一次或陸續提領與給付金額相接近之現金，且告訴人就上揭款項之自帳戶末筆提領時間核與告訴人上揭證稱交付款項時間互核相符，此有上揭各編號提款資料及出處欄所載之提領紀錄可佐，益見告訴人上揭證稱其於附表一編號1、3至11及附表二所示之時、地交付被告上揭各編號給付金額欄所示之現金，應非虛妄；又告訴人交付與被告之附表一編號2所示之285,000元款項，依告訴人上揭證述及手寫明細表所載各筆款項交付順序，告訴人應係於自附表二編號3所示款項交付後至附表一編號3款項交付前之期間，亦即自106年3月20日起至同年月27日止之期間，一次性交付與被告完畢，而細繹告訴人所申設A帳戶之款項提領紀錄，告訴人係自106年3月23、24日陸續自該帳戶以卡片及現金提領共計295,000元之現金，可見告訴人應於106年3月24日始備足交付與被告之附表一編號2所示款項，又依前所述，告訴人應係於提款足額之當日旋即交付款項與被告，從而，告訴人應係於106年3月24日交付附表一編號2所示款項與被告，至告訴人於警詢時固證稱其係於106年3月23日交付附表一編號2所示款項與被告，然此核與A帳戶提領紀錄及告訴人提領末筆款項後始交付被告之模式均有不符，且告訴人上揭證稱該筆款項交付之日期與實際提款完畢之日僅距1日，又該筆款項交付日期並未記載於告訴人之手寫付款明細中，是告訴人就交付附表一編號2所示款項日期之證述，諒係記憶模糊不清所致，從而，起訴書附表就該筆款項給付時間記載為「106年3月23日、24日」容有誤會，附此說明。
⑷從而，依告訴人之證述、卷附之手寫交易明細及A帳戶、B
帳戶提領現金紀錄，足認告訴人於附表一所示之時、地交付附表一各編號所示之款項與被告。
⒉至被告於審理中固就其有向被告收取附表一編號2其中15萬
元及附表一編號1、3至11、附表二所示款項之總額坦承不諱【見院卷第190頁】，惟辯稱就附表一編號2所餘之135,
000元係告訴人誤就被告已允諾將先前所收取之同金額款項用以抵扣該筆部分重複計算；且伊向告訴人收取附表一編號
3至11所示款項之次數僅有2、3次，時間即非如附表一編號3至11給付時間欄所示云云，經查：
⑴被告於警詢時供稱：告訴人係於106年4月21日領取1950,
000元與伊，嗣於106年4月27日再交付200,000元與伊，而告訴人只有交付2次現金與伊，金額應共計為2,233,000元云云【見警卷第3頁至第4頁】、嗣於偵訊時供稱：伊曾向告訴人借款1筆100,000元、1筆185,000元，之後告訴人交付2,200,000元，而伊共計係向告訴人收取2,383,000元云云【見偵二卷第52頁至第53頁】、又於本院在107年6月11日行準備程序時供稱：伊向告訴人收取1筆100,000元、1筆180,000元係伊向告訴人之私人借款，而伊總共向告訴人收取款項為2,385,000元，扣除上揭280,000元之借款，所餘款項為斡旋金云云【見審易卷第49頁】、復於本院在
107年7月31日行準備程序時供稱：伊共向告訴人收取三次款項，第一次是收取380,000元，之後有向告訴人私人借款100,000元、135,000元，第二次係收1,800,000元，但實收款項係扣除上揭借款，最後一次係收200,000元，雖中間可能有金額有記憶不明之處，但伊可確定總金額是2,385,00
0元云云【見院卷第75頁、第77頁】、再於本院審判程序時供稱：伊於附表二編號1所示時、地收取該筆款項作為斡旋金，之後於106年3月底有借款1筆135,000元，再向告訴人佯稱賠償金額150,000元及給付對方簽約金135,000元即可購得系爭房屋，且其中之135,000元就由伊繳付以償還先前借款，復於之後再向告訴人拿2、3次 錢云云 【見院卷第
189頁至第194頁】，可見被告就其交付與告訴人之款項總額及次數前後明顯供述不一，又其於審理中就此表示其因有漏算收取款項或記憶模糊致於警詢、偵查及本院行準備程序所為就向告訴人收取總額相異之供述【見院卷第190頁】，然被告上揭供述就連理應較有印象之各次曾向告訴人所收取款項金額均有不符，顯見其供述應非實在，已難遽予採信。⑵再觀諸本院前揭所認告訴人各次交付被告款項後所記載之手
寫明細，其就附表一編號2所示款項係載「285000繳完」，又該紙明細除附表二編號2、3所示款項有載仲介費名義外，其餘交付款項明細均未記載項目且合計為2,435,000元，以此加計告訴人於末筆款項後所載交屋時付餘款之2,000,00
0元，共為該紙手寫明細上所載「屋價0000000元」，倘若被告所辯稱其就附表一編號2所示款項僅實收150,000元，而就當時向告訴人所陳就所餘之135,000元以其先前拿取之附表一編號1所示款項予以抵扣云云屬實，告訴人應無可能於手寫明細表上記載繳付285,000元完畢，及將285,000元納入屋價計算基準而得出屋價總額為4,435,000元之內容，且參以附表一編號2提款資料及出處所示告訴人之自A帳戶提款紀錄，告訴人於106年3月23日、24日共計提款295,00
0元，與285,000元之數額甚為接近，益徵告訴人於手寫明細中所為上揭之記載，應屬實在，況被告應非以借款名義向告訴人收取之附表一編號1所示之款項（詳如甲、貳、一、㈣之認定），自無可能有被告所供稱其向告訴人表示就285,
000元當中之135,000元自其先前向告訴人所借支之如附表一編號1所示之135,000元抵扣，而實際上僅向告訴人收取150,000元之情，從而，被告上揭辯稱就附表一編號2所示款項實際上僅收取150,000元，而非285,000元，自無足採。
⑶另承前所述，依告訴人手寫明細表及附表一、二提款資料及
出處欄所示之告訴人自帳戶提領紀錄，已足認告訴人係於附表一、二所示之時、地交付上揭款項與被告，且觀諸A帳戶交易明細【見警卷第14頁至第15頁】，除附表一編號1至5、7至11、附表二之提款資料及出處欄所示之提領紀錄外，就該段時間即無提領上萬元現金之紀錄，益徵告訴人應係於每次密集或大筆提領現金後即交付與被告，而非被告上揭所辯稱其共計僅曾向告訴人收取2至3次現金，或就附表一編號3至11所示款項係分2、3次拿取云云。
㈢被告明知告訴人已無可能購得系爭房屋後，仍向告訴人佯稱
如願給付另名購買系爭房屋之買家已支付之定金135,000元及賠償金150,000元，即可以4,150,000元價格購得系爭房屋云云，致告訴人陷於錯誤而分別於附表一編號2至11所示之時、地陸續以各編號給付內容欄所示之名義，交付各編號給付金額欄位所示之現金與告訴人之事實⒈被告於審理時供稱：伊向告訴人開口要拿附表一編號2所示
之賠償金時，即已知悉系爭房屋已無可能出售予告訴人等語【見院卷第191頁】，又參以證人陳揚智於審理時證稱：伊係於106年3月9日向系爭房屋購買者收購屋訂金，嗣於同年月20日與該名買者簽立系爭房屋買買賣契約（下稱A契約），之後再移轉登記與買家等語【見院卷第174頁至第175頁】，核與卷附之A契約上所載簽立日期為106年3月20日及系爭房屋之土地、建物登記謄本、異動索引影本所載系爭房屋移轉對象為A契約之簽約對象相符【見院卷第203頁至第243頁、他卷第15頁至第16頁、第17頁至第18頁】，可見陳揚智確係於106年3月20日簽約以出售系爭房屋，而被告於106年3月20日陳揚智簽立A契約後所向告訴人收取第1筆現金即為附表一編號2所示之款項，可見被告知悉告訴人已無可能購得系爭房屋，仍向告訴人佯稱可以賠償另名買家285,000元以購得系爭房屋，並使告訴人陷於錯誤交付附表一編號2所示款項乙節，應堪認定。
⒉又被告於收取附表一編號2所示款項後，仍陸續向告訴人收
取附表一編號3至11所示之款項，業經本院認定如前，再者，被告於106年4月21日所交付與告訴人之手寫收據影本1紙【見警卷第11頁】，其上記載系爭房屋總價為415萬元，告訴人已支付195萬元，餘220萬元於交屋取得房屋權狀時給付，嗣於106年4月26日再交付告訴人記載告訴人購買系爭房屋已支付215萬元，餘款200萬元於106年5月1日交屋時給付之內容之手寫收據，此有被告106年4月21日、4月26日之手寫收據各1紙可佐【見警卷第11頁至第12頁】，而告訴人於106年4月21日時，就扣除給付被告之附表二編號2、3及附表一編號2所示之仲介費、賠償金，所交付予被告如附表二編號1、附表一編號1及3至10所示款項共計為195萬元，並於106年4月26日交予告訴人附表一編號11所示之20萬元，復酌以告訴人於審理時證稱：伊給被告的錢，扣除仲介費及另名買家之賠償金，所餘交付與被告之款項是要給賣房子的人錢的一部分等語【見院卷第167頁】，足認被告確有告知告訴人就其所收取之附表一編號1、3至11、附表二編號1所示之款項係充作系爭房屋購屋款，衡情上揭款項即應係被告以買賣價金或日後得轉為買賣價金之斡旋金、定金之名義收取；再依前所述，被告係以交付另名買家賠償金285,000元即可購得系爭房屋之不實事項向告訴人收取附表一編號2所示款項，衡情被告於此之後應係以繳付購屋價金為由向告訴人所收取之附表一編號3至11所示款項，而非被告所辯稱供作議價性質之斡旋金【見院卷第194頁】，是被告於向告訴人表示收取附表一編號2所示款項前即已知悉告訴人已無可能購得系爭房屋，業如前述，從而，被告在此之後係以收取系爭房屋購屋款之不實事項向告訴人收取附表一編號3至11所示款項乙節，亦堪認定。
㈣被告係向告訴人佯稱預付系爭房屋價金之名義向告訴人收取
如附表一編號1所示之款項告訴人係於附表一編號1所示之時、地交付上揭款項與被告乙節，業經本院認定如前，而告訴人於審理時證稱：被告係以收取系爭房屋購屋款為由向伊收取附表一編號1所示款項等語【見院卷第170頁】，且依前所述，被告應有告知告訴人就其所收取之該筆款項係充作系爭房屋購屋款，及衡以告訴人僅可能交付與購買系爭房屋相關之費用與被告，而認告訴人上揭之證述應非子虛，至被告於審理時辯稱該筆款項應係其向告訴人支借之款項云云【見院卷第190頁】，惟審酌告訴人係於106年3月10日首次與被告進行電話聯繫，嗣於同年月12日與被告見面，則於同年月13日交付附表一編號2所示款項之際，應未瞭解被告之資力或信用狀態，與被告間亦無任何深厚交情，衡情應無可能在無任何擔保下無息借款與被告，是被告上揭辯稱其係向告訴人借款附表一編號1所示款項云云，自無足採；再參以被告於收取附表一編號1所示款項後，尚告知告訴人得調降原先預定之系爭房屋買賣價款4,300,000元至4,150,000元，而預收83,000元之仲介費，甚至以有另名買家購得該屋需支付賠償金為由而向告訴人收取附表一編號2所示款項，足認被告在向告訴人收取附表一編號2所示款項前，應無可能告知系爭房屋契約業已成立，否則告訴人應對被告上揭之後續行為起疑，又酌以告訴人於支付附表一編號2所示款項前，已支付附表一編號1所示之斡旋金（詳如乙、肆、二、㈠），衡情在被告向告訴人告知其與陳揚智議價結果前，告訴人應無再行支付斡旋金之必要，況倘若該筆是被告合法收取之款項，何須以其係向告訴人借款之詞迴避？而可徵被告應係以不實之事由向告訴人拿取該筆款項，是將上情交互以析，應認被告係向告訴人佯稱預付系爭房屋價金之名義向告訴人收取如附表一編號1所示之款項。
㈤被告係為償還賭債而為本件詐欺犯行
被告於偵訊時供稱：伊其係因賭博欠款才會向告訴人借款云云【見偵二卷第55頁】，然依前所述，被告非以借款名義向告訴人取得附表一所示之款項，已如前述，是被告應係為償還賭債而有用錢之需才對告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤而交付附表一所示之款項，堪以認定。
㈥本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。又被告於如附表一所示之密接時間內，以為購得系爭房屋而需給付另名買家賠償金、預收或收取系爭房屋價金之同一或相關之虛構事由，接續向告訴人行騙金錢，告訴人受騙後則於密接時間內，接續11次交付款項與被告，進而侵害同一告訴人之相同法益，在刑法評價上，宜視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯之實質上一罪。
㈡科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，僅因為償還賭債即利用仲介告訴人買受系爭房屋之機會，羅織給付另名買家賠償金、預收或收取買賣價金之不實內容，致告訴人誤信為真，而詐取如附表一各編號所示之款項，所為實屬不該，復觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院103年度審訴字第1843號判決所示【見院卷第109頁至第112頁、第147頁至第151頁】，被告於
101年間即曾利用仲介房屋機會，在未取得屋主授權下，編織屋主有意出售房地之不實內容，及偽簽屋主姓名於買賣定金收款憑證上之方式，致他人陷於錯誤交付30萬元之斡旋金，而經臺灣高雄地方法院103年度審訴字第1843號判決有期徒刑1年2月，緩刑3年，雖其於緩刑期間再犯本案不構成累犯，但其竟仍不知悔悟，同以利用仲介房屋之機會及相仿之手段為本件犯行，殊值非難，再衡以被告犯後於警詢、偵查中否認犯行、於審理中坦承部分犯行，且迄今未能與告訴人達成和解或為任何賠償以填補告訴人之損害之犯後態度，兼酌以被告於審理時自承高職肄業之智識程度、目前月收入約3萬多元之經濟狀況【見院卷第196頁】等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
參、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。又被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解或經法院判決行為人給付全額確定，然實際上均未受償受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未回復，行為人犯罪利得復未澈底剝奪，則法院對於行為人之犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。經查，被告向告訴人施以詐術而收取如附表一所示之款項核屬被告犯罪所得之物，且被告雖經告訴人對其提起損害賠償之民事訴訟，並經本院106年度訴字第551號民事判決應給付告訴人附表一、二所示款項即共計2,518,000元及其利息，此有卷附之上揭民事判決附卷可稽【見院卷第13
5頁至第144頁】，惟依被告供述其迄今尚未賠償告訴人【見院卷第196頁】，揆諸前揭說明，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，自仍應於被告本件所犯之罪刑項下，宣告沒收其詐欺所得即2,335,000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告若嗣後依該民事判決履行或經法院強制執行，則於告訴人實際受償之範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，附此說明。
乙、不另為無罪之諭知
壹、公訴意旨另以：被告林新騰明知系爭房屋係陳揚智所有，且未取得陳揚智同意或授權其銷售系爭房屋，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於106年3月12日，向告訴人吳文德佯稱：其經授權銷售本件不動產，告訴人須支付部分價金云云，告訴人因而陷於錯誤，遂於當日與被告就系爭房屋簽訂買賣總價額為415萬元、仲介費為8萬3,000元合約，並於附表二所示之時、地交付附表二所示之價金、仲介費與被告，因認被告涉犯詐欺取財罪嫌云云。
貳、起訴意旨認定被告涉有上開犯行，無非係以被告之供述、告訴人於警詢、偵查中、告訴代理人於偵查中之指訴、證人陳揚智於偵查中之證述、證人即系爭房屋原登記名義人 邱亞慧 於偵查中之證述、告訴人手寫付款明細、存摺影本、名片影本各1紙、被告手寫之收據影本2紙、系爭房屋土地、建物登記謄本、異動索引各1份為其主要依據。
參、訊據被告就此部分之犯行固坦承有向告訴人收取附表二所示之款項，惟堅決否認有為何詐欺取財之犯行，並辯稱：陳揚智有向伊表示系爭房屋要出售，且可介紹有意願購買之客戶，之後告訴人與伊聯繫，表示有意購買系爭房屋，故於附表二編號1所示之時、地向告訴人收取10萬元之斡旋金；又伊獲悉與另名與陳揚智接洽之買家係出價400萬元，遂將此情告知告訴人，並表示告訴人可出價415萬元即可購得該屋，致告訴人由原先預定購買價格430萬元調降至415萬元，而伊即向告訴人預收該調降後之價金2%之仲介費即如附表二編號2、3所示款項83,000元等語。
肆、本院得心證之理由
一、經查，被告係從事房仲業者，並經告訴人聯繫，而於106年
3月12日帶領告訴人看屋及洽談本件不動產買賣相關事宜，且於附表二所示之時、地向告訴人收取該附表各編號所示之款項乙節，均經本院認定如前，而堪以認定。
二、證人陳揚智於審理中固證稱：伊未授權被告出售系爭房屋等語【見院卷第172頁】，核與被告於警詢時之供述相符【見警卷第2頁】，然證人陳揚智於審理中證稱：很多人都知道伊所有之系爭房屋要出售，而該段期間很多人有向伊探聽或表示有買方願意承購之訊息，當時至少有30、40個人有向伊表示有人有意願承購系爭房屋，但如果未具體拿出現金，依伊從事仲介之經驗，可能都是不實的，所以伊對此就不會有太深刻的印象，又因有太多人等向伊詢問該屋訊息，故有可能因此致伊對於被告有無向伊洽詢系爭房屋買賣事宜沒有印象，另伊當時係對外稱可為伊尋覓有意願承購系爭房屋之客戶，至於尋得買家後是否可向買家收取斡旋金議價，則是該介紹人之事情，與伊無關等語【見院卷第173頁至第174頁、第179頁】，可見陳揚智確曾對外表示要出售系爭房屋而可為其尋覓買家之訊息，而未排斥他人仲介而代理買家與其洽談系爭房屋買賣事宜，從而，在被告知悉其已無法為告訴人與陳揚智洽購系爭房屋前，其以受告訴人委託處理系爭房屋買賣事宜所收取之相關合理費用，自難認屬構成詐欺之行為，又證人陳揚智於審理中證稱：伊係在106年3月9日向買家收取定金，嗣於106年3月20日簽約，另系爭房屋出售之實際價格為400萬元【見院卷第174頁至第176頁】，再參以A契約上記載簽立時間確為106年3月20日，已如前述，可見陳揚智應於106年3月9日即預計將以400萬元出售該屋並收取定金，嗣於106年3月20日簽立契約，而被告於審理時辯稱其大約係在開口向告訴人拿取附表一編號2所示款項時知悉系爭房屋已無可能出售予告訴人，而在向告訴人收取附表一編號2之前之款項時，尚對該情不知等語【見院卷第191頁】，以此比對被告向告訴人拿取各筆款項時間，堪認被告上揭所辯稱其主觀上認定告訴人已無法購得系爭房屋之時間即大約係於陳揚智簽立A契約後不久，而此一認定實未逸脫一般人所認契約簽立前尚有談判之空間，契約成立後即無轉圜餘地之常情，是被告上揭所辯與常情無悖而可採信，是以上情以析，被告向告訴人收取附表二所示之款項之際，主觀上應尚認有為告訴人與陳揚智洽購系爭房屋之機會，故若其係以為告訴人洽購系爭房屋之名義所收取之合理費用，自難認有何詐欺取財行為，經查：
㈠一般人經仲介帶看房屋後如有意出價購買，多會先給付斡旋
金予仲介供其與賣家議價，酌以告訴人係於106年3月12日經被告帶看房屋而給付附表二編號1所示之款項10萬元，且告訴人於審理時亦證稱其當時係有意承購該屋而與被告聯繫等語【見院卷第158頁】，是被告辯稱其首次與告訴人見面並帶看系爭房屋後所收取之附表二編號1所示款項之現金10萬元，性質係屬斡旋金等語，尚非無憑，揆諸前揭說明，被告為告訴人處理購買系爭房屋事宜，而向告訴人收取附表二編號1所示款項的斡旋金，尚屬合理費用，從而，被告向告訴人收取附表二編號1所示款項之行為實難認有何構成詐欺取財之行為。
㈡再者，被告所辯稱其有告知告訴人另名買家係出價400萬元
承購系爭房屋，而可將原先預定買受價金430萬元調降至41
5萬元，並將其原先可收取之價金2%之仲介費86,000元調降為83,000元，而向告訴人收取附表二編號2、3所示款項等語，核與告訴人塗改手寫明細表上記載仲介費用之過程相符，業如前述，又參以陳揚智於106年3月9日確以口頭答允另名買家以400萬元出售系爭房屋並收取定金，則被告上揭所辯應非虛妄。至仲介費雖於一般房屋買賣交易中多係以買賣契約成立甚至履行完畢後始收取，然非謂不得經由約定而提前給付。再者，被告在向告訴人收取附表二編號2、3所示款項後，尚得對告訴人佯稱要給付另名買家賠償金始能購得系爭房屋致告訴人陷於錯誤而交付附表一編號2所示款項，即堪認在此之前被告應無可能告知系爭房屋購買契約業已成立，則難由被告係以仲介費之名義向告訴人收取附表二編號2、3之款項，遽認被告定以買賣契約成立為由向告訴人收取附表二編號2、3之款項，而有為欺騙告訴人之犯行，況倘若被告係蓄意騙取告訴人仲介費，豈可能告知告訴人得以比原先較低之房價購得該屋，致其所可拿取之仲介費減少3,000元？又揆諸前揭說明，被告向告訴人收取此一仲介費時，主觀上尚認有機會可為告訴人洽購系爭房屋，從而，亦難認被告向告訴人拿取附表二編號2、3所示款項之行為有構成詐欺取財之犯行。
三、至告訴人固於警詢時證稱：伊於106年3月12日看屋後即與被告簽立系爭房屋買賣合約書云云【見警卷第7頁】，且被告於106年4月21日所開立之手寫收據【見警卷第11頁】亦尚記載告訴人該時已支付之195萬元，係包含「買賣合約書」中簽約金之100萬元，然遍查全卷並未見有告訴人所簽立之系爭房屋買賣契約，則買賣契約是否確實存在尚非無疑，另被告尚得向告訴人佯稱要給付另名買家賠償金始能購得系爭房屋，致告訴人陷於錯誤而交付附表一編號2所示款項，即堪認在此之前被告應無可能與告訴人簽立買賣合約或告知系爭房屋買賣契約業已成立，否則告訴人豈可能不生疑竇？故縱有上述手寫收據所載之買賣合約書存在，亦應係此筆款項支付後即106年3月24日之後簽立，從而，告訴人上揭證稱其於看屋時即與被告簽立系爭房屋買賣契約乙節實屬有疑，要難遽予採信，而難由此認定被告有為公訴意旨所指對告訴人佯稱其經系爭房屋屋主陳揚智之授權，並與告訴人簽立系爭房屋買賣契約，進而收取附表二所示款項之情。
四、是以，陳揚智雖未授權被告出售系爭房屋，然其並未排斥他人仲介客戶與其洽購系爭房屋，復依卷內證據難認被告於收受附表一編號2所示款項前曾告以系爭房屋買賣契約業已成立，或與告訴人簽立系爭房屋買賣契約，且尚乏證據可認被告於收取附表二所示款項前或當下，有向告訴人表示陳揚智有授權其出售系爭房屋事宜，再者被告於106年3月20日前均認有機會為告訴人與陳揚智洽購系爭房屋，且告訴人於此之前所交付附表二所示款項之名義均與一般委託他人居間買受系爭房屋所繳付費用之內容無異，從而，依卷內證據實難認定被告有何以不實之名義向告訴人收取附表二所示款項，自難認定被告有為公訴意旨所指之詐欺取財犯行。
伍、再按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第265條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第268條所明定。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象（最高法院106年度台上字第400號、105年度台上字第2196號判決意旨參照），依前所述，被告為仲介業者，並於仲介系爭房屋之過程中，向告訴人收取附表二編號1所示之款項，即買家供仲介議價之斡旋金，而依斡旋金之性質，被告應於買賣契約無法成立後即返還與告訴人，然被告迄今尚未返還該筆款項，是被告此部分所為，雖可能另行構成業務侵占之行為，然顯與起訴書所指被告係於附表二所示時、地以詐欺方式取得該筆款項之犯罪時間、地點及手段均屬迥異，應為基本事實不同，從而，被告是否有業務侵占附表二編號1所示款項之行為，與本案起訴事實尚無基礎事實同一之關係，自不得逕予變更起訴法條進行審理，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
陸、綜上所述，公訴意旨所提之論據均不足以證明被告向告訴人收取附表二所示款項行為係詐欺取財之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指之犯行，本應為無罪之諭知，然此部分若構成犯罪，亦與其前揭經論罪科刑之詐欺取財之犯行，具有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之
1第1項，判決如主文。本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官梁凱富法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月30日
書記官陳正附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌───┬────┬─────────┬────┬───────┬────────────┐│編號│給付時間│給付地點│給付內容│給付金額│提款資料及出處│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│1│106年3│高雄市仁武區竹門巷│價金│13萬5,000元│1.106年3月13日自郵局帳││（原起│月13日│107弄15號房屋附│││號00000000000000號帳戶（││訴書附││近│││下稱A帳戶）卡片提款60,││表編號│││││000元。（見警卷第14頁）││2）│││││2.106年3月13日自A帳戶│││││││卡片提款60,000元。（見警│││││││卷第14頁）│││││││3.106年3月13日自A帳戶│││││││卡片提款10,000元。（見警│││││││卷第14頁）││││││├────────────┤││││││共計13萬元│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│2（原│106年3│同上│賠償金│28萬5,000元│1.106年3月23日自A帳戶││起訴書│月24日││││卡片提款60,000元。（見警││附表編│││││卷第14頁）││號5）│││││2.106年3月23日自A帳戶│││││││卡片提款60,000元。（見警│││││││卷第14頁）│││││││3.106年3月24日自A帳戶│││││││卡片提款40,000元。（見警│││││││卷第14頁）│││││││4.106年3月24日自A帳戶│││││││現金提款135,000元。（見│││││││警卷第14頁）││││││├────────────┤││││││共計295,000元│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│3（原│106年3│同上│價金│21萬5,000元│106年3月27日自A帳戶現││起訴書│月27日││││金提款220,000元。（見警││附表編│││││卷第14頁）││號6）││││││├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│4（原│106年4│同上│價金│14萬元│1.106年4月3日自A帳戶││起訴書│月3日││││卡片提款60,000元。（見警││附表編│││││卷第14頁）││號7）│││││2.106年4月3日自A帳戶│││││││卡片提款60,000元。（見警│││││││卷第15頁）│││││││3.106年4月3日自A帳戶│││││││卡片提款20,000元。（見警│││││││卷第15頁）││││││├────────────┤││││││共計14萬元。│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│5（原│106年4│同上│價金│6萬元│106年4月4日自A帳戶卡││起訴書│月4日││││片提款60,000元。（見警卷││附表編│││││第15頁）││號8）││││││├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│6（原│106年4│同上│價金│30萬元│106年4月5日自元大銀行││起訴書│月5日││││帳號00000000000000號帳戶││附表編│││││現金提領320,000元。（見││號9）│││││院卷第101頁至第102頁）│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│7（原│106年4│同上│價金│20萬元│1.106年4月8日自A帳戶││起訴書│月10日││││卡片提款40,000元。（見警││附表編│││││卷第15頁）││號10）│││││2.106年4月9日自A帳戶│││││││卡片提款60,000元。（見警│││││││卷第15頁）│││││││3.106年4月9日自A帳戶│││││││卡片提款60,000元。（見警│││││││卷第15頁）│││││││4.106年4月9日自A帳戶│││││││卡片提款20,000元。（見警│││││││卷第15頁）││││││├────────────┤││││││共計18萬元。│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│8（原│106年4│同上│價金│30萬元│106年4月12日自A帳戶現││起訴書│月12日││││金提款300,000元。（見警││附表編│││││卷第15頁）││號11）││││││├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│9（原│106年4│同上│價金│12萬元│1.106年4月17日自A帳戶││起訴書│月17日││││卡片提款60,000元。（見警││附表編│││││卷第15頁）││號12）│││││2.106年4月17日自A帳戶│││││││卡片提款60,000元。（見警│││││││卷第15頁）││││││├────────────┤││││││共計12萬元。│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│10（原│106年4│同上│價金│38萬元│1.106年4月18日自A帳戶││起訴書│月21日││││卡片提款60,000元。（見警││附表編│││││卷第15頁）││號13）│││││2.106年4月18日自A帳戶│││││││卡片提款40,000元。（見警│││││││卷第15頁）│││││││3.106年4月21日自A帳戶│││││││現金提款280,000元。（見│││││││警卷第15頁）││││││├────────────┤││││││共計38萬元。││││││││├───┼────┼─────────┼────┼───────┼────────────┤│11（原│106年4│同上│價金│20萬元│106年4月26日自A帳戶現││起訴書│月26日││││金提款20萬元││附表編│││││││號14）││││││└───┴────┴─────────┴────┴───────┴────────────┘附表二┌───┬────┬─────────┬────┬───────┬─────────────┐│編號│給付時間│給付地點│給付內容│給付金額│提款資料及出處│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼─────────────┤│1│106年3│高雄市仁武區竹門巷│價金│10萬元│1.106年3月12日自A帳戶卡││（原起│月12日│107弄15號房屋附│││片提款60,000元。（見警卷第││訴書附││近│││14頁）││表編號│││││2.106年3月12日自A帳戶卡││1）│││││片提款40,000元。（見警卷第│││││││14頁）││││││├─────────────┤││││││共計10萬元。│├───┼────┼─────────┼────┼───────┼─────────────┤│2│106年3│同上│仲介費│6萬元│106年3月19日自A帳戶卡片││（原起│月19日││││提款60,000元。（見警卷第14││訴書附│││││頁）││表編號│││││││3）││││││├───┼────┼─────────┼────┼───────┼─────────────┤│3│106年3│同上│仲介費│2萬3,000元│1.106年3月20日自A帳戶卡││（原起│月20日││││片提款20,000元。││訴書附│││││2.106年3月20日自A帳戶卡││表編號│││││片提款10,000元。││4）││││├─────────────┤││││││共計3萬元。│└───┴────┴─────────┴────┴───────┴─────────────┘卷宗標目對照表┌──────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第10671604100號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方檢察署106年度他字第1758號卷，稱他字卷；││三、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第8094號卷，稱偵一卷；││四、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第9601號卷，稱偵二卷；││五、本院107年度審易字第461號卷，稱審易卷；││六、本院107年度易字第167號卷，稱院卷。│└──────────────────────────────────────┘