裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院99年訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國99年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第350號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告葉家銘選任辯護人謝庭恩律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2990號），及移送併案（99年度偵字第4840號），本院判決如下：
主文葉家銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯販賣第一級毒品罪所得新臺幣參仟元均沒收之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，犯販賣第一級毒品罪所得新臺幣參仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯販賣第一級毒品罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，犯販賣第一級毒品罪所得新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯販賣第二級毒品罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，犯販賣第二級毒品罪所得新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾參年，未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（各含SIM卡壹張）及犯販賣第一級、第二級毒品罪所得新臺幣共伍仟元均沒收之，門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（各含SIM卡壹張），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，犯販賣第一級、第二級毒品罪所得新臺幣共伍仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、葉家銘前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第367號判決判處有期徒刑8月確定，於97年11月21日縮短刑期執行完畢。詎明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，且安非他命尚經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法所列管之禁藥，任何人不得非法施用、轉讓及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命，以及轉讓禁藥安非他命等犯意，先後：（一）於99年1月14日晚上7時50分許，持所有以配偶 湯溱玉 名義申請後交付使用之門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之 許智順 聯絡，2人相約在花蓮縣瑞穗鄉省道瑞北測速照相機旁見面後，葉家銘隨即以新臺幣（下同）3,000元之代價出售海洛因與許智順；（二）於99年2月4日下午2時38分許，持所有上開門號0000000000號行動電話，與使用門號0000000000號行動電話之許智順聯絡，2人相約在花蓮縣瑞穗鄉電力公司附近某處見面後，葉家銘隨即以1,000元之代價出售海洛因與許智順；（三）於99年3月下旬某日，持所有以配偶湯溱玉名義申請後交付使用之門號0000000000號行動電話，與使用門號0000000000號行動電話之 陳天成 聯絡，隨即前往花蓮縣○○鄉○○路○○號陳天成當時租屋處，無償轉讓重量約0.1公克之安非他命與陳天成；（四）於99年4月初某日，持所有上開門號0000000000號行動電話，與使用門號0000000000號行動電話之陳天成聯絡，其後在花蓮縣瑞穗鄉瑞穗火車站前之統一便利商店，以1,000元之代價，出售重量約0.3公克之安非他命與陳天成。嗣經警方對於上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察，因而循線查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人許智順、陳天成於偵查中之陳述：
（一）任意性部分：按訊問證人或被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第166條之7第2項第2款所明定，故證人或被告之供述筆錄，均須出於任意性之陳述，據實錄製，否則，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度台上字第2939號判決意旨參照）；另證人之證言，如出於強暴、脅迫等不正之方法，所為非任意性之陳述，刑事訴訟法雖無如第156條第1項就被告自白須出於任意性，且與事實相符者，始得為證據之明文規定，但基於保障人權，避免非任意性供述常與事實不符而應予排除之同一法理，自亦應認無證據能力，而不得作為證據（最高法院94年度台上字第801號判決意旨參照）。是證人證詞如不具任意性，應無證據能力甚明。經查：
1、證人許智順於本院審理中證述：至警察局製作筆錄前，係由2位員警搭載前往，其中一位口氣甚佳，之後為伊製作筆錄之另名員警，口氣則較為不好，要伊均推稱為被告所為；警方無以強暴、脅迫、威脅或不法手段逼作不實陳述，斯時所言均係出於自由意志；於偵查中向檢察官所為之陳述，亦係基於自由意識，並非在檢察官施加強暴、脅迫或不法手段下所為，於警詢、偵查中均係聽清楚問題後，始為回答等語明確（參本院卷第154、158至159頁）；雖經辯護人詰之是否能定義所謂不法手段時，證人許智順係答覆：不甚清楚等語（參本院卷第161頁），然以其於本院審理時結證：曾於約2、3年前，因向他人購買毒品之事製作筆錄，斯時製作筆錄之員警，與本案為伊製作筆錄者為同一人，此次已非首次以證人身分指證他人販賣毒品。高中肄業，曾從事廚房切菜、製作鋁門窗等工作，工作約10餘年等情（參本院卷第163至164頁）；可知其曾進入高中就讀，又已工作10餘年，顯具相當社會歷練，尚有向警方指證他人販賣毒品之類似作證經驗，可認證人許智順對於所詢「不法手段」之意義，縱未能清楚描述，不過或受限於其表達能力，對於何謂「不法」、「自由意識（志）」等詞，當有所理解，而非全然不辨。又員警執行公務時之態度是否友善，與其取得證人證詞是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，要屬二事；觀諸證人許智順所述上情，負責製作筆錄之員警即便有何口氣不佳之情，其程度猶非強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法所得比擬，當無礙於證人許智順仍能自由陳述；是因無證據證明證人許智順於偵查中證詞之取得，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，抑或受到警詢中何不法取證之延續性影響，當具有任意性無疑。被告及辯護人以證人許智順、陳天成之警詢筆錄為同一人詢問、製作為由，片面臆測證人許智順警詢筆錄不具任意性，其偵查筆錄猶然，尚乏證據以實其說，容不免速斷。
2、證人陳天成於本院審理中證述：警詢及偵查時，警方及檢察官均未以強暴、脅迫、刑求等手段逼迫作不實陳述，其先後所述均係出於自由意志。曾於99年7、8月間至被告住處與被告母親、姊妹見面，對之表示警方一直針對被告，要求指證被告，不知與被告家人間之對話遭私下錄影，伊警詢中所述均屬實在，非應警方要求下或受警方影響所為等語綦詳；足見警詢、偵查中，詢問人均未對證人陳天成施加不法手段以取得其證詞，縱然警方要求指證被告販賣安非他命，不過因懷疑被告涉嫌，向證人陳天成表明應依實陳說，是證人陳天成依所認知之事實而為敘述，雖適符合警方預期，猶不能執此謂係配合警方，而為反於意志或反於真實之陳述，自無可能對於證人陳天成於偵查中證詞之任意性，產生何延續性之影響；再按檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則，最高法院94年度台上字第2997號決意旨參照，該判決針對被告於偵查中向檢察官所為自白之任意性所為之說明，關於證人於偵查中向檢察官所為之證詞是否具有任意性，自應以相同標準而為判斷。則被告、辯護人非僅未能釋明證人陳天成於警詢中所為證詞，係經警方以不法方式取得，被告、辯護人亦未就其於偵查中所為證詞不具任意性乙節指出具體明確之證據，參以證人陳天成接受警詢、偵查之時間尚間隔月餘，要無從認定警詢中受詢問時之外在情狀，必然對於偵查中自由陳述有所影響，是證人陳天成於偵查中所言當係出於任意性無疑。至辯護人提出被告母親、姊妹私下將與證人陳天成間之對話錄音所製成之譯文及光碟，然此無非佐證其所主張證人陳天成於警詢、偵查中所言非出於任意性；因證人陳天成於本院審理中已就此節詳為說明，且辯護意旨亦認所提出譯文係針對被告涉嫌槍枝之案件【參本院卷第58頁刑事準備狀貳、三、（二）部分之記載】，況本院並未逕以證人陳天成於警詢中之證詞作為認定被告犯罪事實存否之基礎，故就此光碟及譯文之證據能力及證明力，均不予贅述。
（二）傳聞證據之部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告及辯護人主張證人許智順、陳天成之偵查筆錄，無證據能力云云。然查，證人許智順歷次於偵查中接受檢察官訊問時，均經具結，證人陳天成亦然，有渠等各次證人結文在卷可憑（見偵卷一第52、84頁，偵卷二第23頁），且被告及辯護人未能釋明其於偵查中各該次之陳述，有何非出於其自然發言等顯不可信之情形，又許智順、陳天成2人業經法院以證人身份傳喚到庭具結作證，賦予被告、辯護人各有對質、詰問之機會，故認證人許智順、陳天成於偵查中之證詞，應均具有證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決所未引用作為認定被告有無犯罪之資料或僅援引為補強證據之部分（含被告、辯護人所爭執證人許智順、陳天成等人於警詢時之證詞），既未據以認定被告本案犯罪事實之存否，爰不逐一評述該等證據是否具有證據能力，先此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉家銘固坦承持用門號0000000000號、0000000000號行動電話分別與許智順、陳天成等人聯絡；先後於99年1月14日、99年2月4日，在省道瑞北測速照相機附近、瑞穗電力公司附近等處，與許智順碰面；另曾前往陳天成住處等情，惟矢口否認涉有販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命及轉讓禁藥安非他命等犯行，辯稱：係至陳天成住處施用毒品，未曾在瑞穗火車站前便利商店與陳天成碰面，亦未曾交付陳天成毒品；上開2次與許智順會面係分別為收取工資及偕同前往購買毒品云云。惟查：
（一）販賣第一級毒品與許智順部分：
1、上開犯罪事實，業據證人許智順於偵查及本院審理中證述：於99年1月14日晚上7時許，在省道瑞北測速照相機旁，向被告購買3,000元之海洛因；又於99年2月4日下午2時許，在花蓮縣瑞穗鄉電力公司，以1,000元之代價向被告購得海洛因；如附表所示通訊監察譯文為伊與被告間之對話無誤；警詢中稱向被告購買海洛因之次數有20次以上，安非他命則為1、2次，係指先後向被告購買各該毒品之總計次數，因時間已久，無法詳細陳述各次時地，可記憶詳細之時間、地點者，僅於警詢中提及在椰子園附近即省道瑞北測速照相機旁，以及電力公司附近之該2次等語明確（見偵卷一第82頁、偵卷二第21頁、本院卷第159頁）等語明確；核其先後於99年8月12日、99年10月14日偵查中，歷時2月餘，猶能就向被告購買海洛因之時間、地點等重要事項，為一致之陳述，尚有如附表之通訊監察譯文及門號0000000000號行動電話之申請登記資料在卷可證（見警卷二第8至13頁）；參以被告與證人許智順間當無恩怨仇隙，此據證人許智順於本院審理中證述：與被告間無仇恨，不會故意說謊陷害之等語在案（參本院卷第162頁）；及被告於本院訊問程序中供陳：與許智順並無特殊交情，曾一同打零工等語綦詳（參本院卷第31頁）；且如許智順指證被告出售海洛因與之乙事，己身同難免遭質疑涉嫌持有或施用海洛因等罪，益徵其衡無必要或動機，明知可能自陷於罪，猶虛編被告販毒情事以誣攀之，足認其所為上開證詞，洵非無據。
2、再者，海洛因係依法禁絕查緝之第一級毒品，物稀價昂，且販賣第一級毒品罪更屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有海洛因者，當不致輕易交付他人。況被告供認自己有施用海洛因之習慣乙情在卷（參本院卷第169頁），復有多次施用毒品前科，施用第一級、第二級毒品均有之，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，堪認其染有施用毒品之惡習，顯知第一級毒品海洛因需費不貲；則以其本身已有施用海洛因之需求，亦深知購買、販賣毒品之風險，如未獲有相當利益或有其他目的（例如以無償提供微量毒品供對方施用之方式，誘使對方施用成癮，俟對方有施用需求時，遂得以販賣牟利），當不會無任何代價地輕易將所持有之海洛因交付他人。又海洛因並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。是在被告與許智順非屬至親好友之情形下，茍無任何利益可圖或基於其他目的，被告自得將其購買毒品之對象及方式轉知許智順，或將許智順轉介予其毒品來源，由許智順自行前往接洽即可，實無甘冒風險，出面為許智順交易購買海洛因，並將購得之海洛因無償交付之理，益徵其應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實無疑。
3、證人許智順於本院審理中固改口證述：於99年1月14日晚上7時許，委託被告購買海洛因，待被告返回後，在在省道瑞北測速照相機附近交付海洛因，伊便支付3,00
0元，印象中先給付2,000元，餘款則於翌日補齊；當日與被告於行動電話對話中之「處理」，即指請託被告購買海洛因及聯絡交付海洛因之意，期間各次通話內容顯示被告自花蓮返回時撥打電話詢問伊所在，指示在瑞北等候，並相約在測速照相機附近見面，通話俱與交付工資無關。另於99年2月4日下午2時許，在花蓮縣瑞穗鄉電力公司見面，係為清償先前積欠被告之工薪，非購買毒品云云。然查：
（1）被告於99年1月14日晚上7時許，在花蓮縣○○鄉○道瑞北測速照相機旁，以3,000元之代價出售海洛因與許智順部分：
證人許智順上開翻改後之證詞，非惟於前述毒品交易之常情不符，亦與被告於本院審理中辯稱：於99年1月14日晚上7時50分許、同日晚上7時54分46秒許、同日晚上7時57分48秒許之通訊監察譯文均係伊與許智順之對話內容，斯時係因先前一同工作之際，許智順尚積欠伊2,000餘元之薪資，故相約在台九線椰子園測速照相機附近見面，通話中「處理」即索討工錢之意。許智順於會面後，仍未償還工資，亦無交付任何金額之金錢云云（參本院卷第166至167頁），迥然有異，苟如渠等供證屬實，要不致如此相左。況證人許智順於本院審理時尚證述：於99年1月14日係請託被告代購，至於此行為是否屬代購，抑或係向被告購買，則應由法院認定。不知被告以如何價格向何人購買若干數量之海洛因；被告並無轉知毒品來源為何，伊對此亦不在意，購買海洛因之價金、數量均逕與被告約定等語明確（參本院卷第152至154、159、
162至163、165頁），顯見許智順對於被告向何人取得海洛因一無所悉，亦無深究之意，所認知之交易對象即為被告本人，始會就毒品交易過程中至關重要之價金、數量等事項，直接與被告形成對向之合意；參以其對於被告究以如何之價格向他人購入取得若干數量之海洛因，均未探求，益徵客觀上許智順係向被告本人達成買賣海洛因之合意，經被告交付海洛因，並將約定之價金交由被告收取；主觀上亦係向被告購買海洛因甚明；被告顯非單純出面代替許智順購買海洛因，要難以「代購」名之。故證人許智順所證被告代購海洛因乙節，無非憑空猜認，且存有前述先後矛盾、背於常情之瑕疵，自無法據以為有利被告之認定。矧若被告與許智順相約見面之目的在於領取工資，當會先行確認許智順能否交付工資及可清償之金額若干，焉會捨此不為，特意耗時前往相約地點，抵達後始發現無法取得分文，可見被告所辯此節，同與常理有悖，委難採信。
（2）被告於99年2月4日下午2時許，在花蓮縣瑞穗鄉電力公司附近某處，以1,000元之代價出售海洛因與許智順部分：
以證人許智順於本院審理中證陳：於99年2月4日，在電力公司門口附近與被告見面係為償還積欠被告之工資1,000餘元，或為1,500元、或為1,800元；當日伊於電話中答覆被告在電力公司及「1,000剩1張」，並非就毒品交易時間、地點為約定，然2人對話內容並無任何一句話係表示支付工資之意。警詢及偵查中所以稱當日在瑞穗電力公司附近，向被告購買1,
000元之海洛因，係出於記憶錯誤，因記性不佳，須藉提示通訊監察譯文始得辦認，經法院提示後，則可確定於99年2月4日，在電力公司附近與被告見面目的係為交付薪資云云（參本院卷第152至153、159至161頁）；非惟與被告於本院審理中辯陳：於99年2月4日下午2時50分54秒與許智順之通話，係詢問是否尚有金錢一同購買海洛因，因前曾共同出資購買約2、3次，各出一半，許智順提及「1,000剩1張」表示有1,
000元，伊則未提及身上餘款若干，其後便一同前往花蓮縣玉里鎮向友人洽購海洛因，然終未能取得海洛因。未告知許智順毒品來源，2人係一同與賣方接洽，許智順當知悉來源；未曾幫許智順代購毒品云云（參本院卷第168至171頁），大相逕庭； 足見渠 等此部分所述是否符實，洵值深究。且證人許智順既稱渠等於電話中之對話無隻字片語表示償還欠款，如非被告明知係交易海洛因，衡不致全未詢問，在不知見面目的之情形下，無端前往會面。又被告所述與許智順共同購買毒品之情形，係以一人出資半數為常，何以2人對話內容中，僅許智順明白表示可提出之價款為1,
000元，有意合資購買之被告竟全未提及自己應分攤或能提出之金額；更在未確定能否取得海洛因之情形下，甘冒遭查緝購毒之風險，與許智順一同前往購買海洛因，終卻不知何故毫無所獲，益見證人許智順於偵查中所述，始為可取，即應係許智順單方面出資1,
000元向被告購買海洛因，通訊監察譯文乃會顯示係由許智順告知被告其有若干現款，表示欲以該價額向被告購買相當數量海洛因之意。另證人許智順既於本院審理中表示須透過譯文之提示，方得回復記憶；然觀諸渠先後於警詢、偵查中接受調查、詢問時，均經警方、檢察官分別提示譯文由其辨認，始據以明確指出於99年1月14日、同年2月4日通話內容係其與被告間為海洛因交易之對話，尚就其餘時間之2通話，表示均與海洛因交易無關，有其各該筆錄詢問欄之記載可憑（見警卷二第2至3頁、偵卷一第82至83頁），其於偵查中復表示於警詢中之記憶較為清晰，可得回憶向被告購買毒品之時地者，即警詢中曾經指認出之該2次【即事實欄一（一）、（二）】，則可見其於警詢、偵查中均經提示如附表所示通訊監察譯文交付辨認，由其閱覽無誤後，逐一為認否之陳述；職此，在以相同之提示方式而為詢問之情形下，其於本院審理中距離案發時間更行久遠，如無他特殊情狀，豈有可能反得以同一方式回復最為清楚之記憶；堪認其於本院審理中以記憶不清，須藉譯文內容辨認是否屬購毒情節為由，進而翻異前詞，饒無可取，益徵其於偵查中所為首揭證詞，始為可採。
（3）末且，綜合被告、證人許智順各於本院審理時所為上開辯解及證詞，以及證人許智順於本院審理中另結稱：從事鐵工行業，僱用被告作零工一同工作，內容包含修理紗門、紗窗及更換玻璃，並協助搬運物品，地點不定，遠至花蓮縣鳳林鎮，近在花蓮縣瑞穗鄉；時間半日、1日均有之，工作4小時以半日計、8小時以1日計。起始時間不一定，認為忙碌時，便撥打電話或直接前往被告住處要求幫忙。多係當日有事，始行通知，如被告無暇，則會另外找人。支付被告之薪資視工作內容而定，一般情形，若被告自始即參與工作，可分取報酬之30%，半日時間，則可得約15%。
伊以現金支付，若金額較大則分次給付。未必能於工作完成即收得報酬，客人時有遲延給付；若當日收取工資，便會於同日交付被告，縱未當日支付薪資，伊仍會先行墊付部分款項與被告。最後一次與被告一同工作即係於99年2月4日云云（參本院卷第155至15
7頁）；暨被告於本院審理中所辯：與許智順2人係一同從事鋁門窗工作及腳踏車步道之土木工程。腳踏車步道部分，由許智順向工頭請領薪水，每日約1,30
0元或1,500元；鋁門窗部分之工資則伊2人平分。許智順時或撥打伊電話，時或由伊主動前往許智順住處詢問工作，亦曾由許智順至伊住處邀同工作。均係工作日前先行通知，不會當日有事臨時尋找。工資非於完成當日給付，係待請款後方支付伊，僅於接洽鋁門窗工作時，始有當日付款之情形，然時須待請款後始行處理，最後一同工作之時間應係於99年3、4月間云云（參本院卷第166至167、170至171頁），相互勾稽比對渠2人所為前列陳述內容，其中關於許智順先前積欠被告工資之金額、相約償還之時間及地點、2人一同工作之分配比例、慣常支付被告薪資之時間、是否以當日給付全部或部分工資為常態、有無當日僱（委）請被告一同工作之情形、曾經一同工作之內容、最後一同工作時間等節之齟齬，灼然至明；倘渠等所述確屬實情，要不致存有如此矛盾。縱或2人所述時地之歧異，出於數次相約償還積欠之工資，然關於2人一同工作之情狀，猶不應存有上述多項抵觸。次觀 之渠 等就於99年1月14日、同年2月4日相約見面之目的分別各係購買毒品（含被告所主張之一同購買及證人許智順所述洽被告代購），抑或係取交薪資，恰巧為顛倒之陳述，則此是否起於串偽之餘，無法事先將可能接受詰（詢）問之事項全盤料得，又將勾串內容錯置，乃會如此，實不免啟人疑竇；洵堪認 徵渠 等所述一同工作後，如附表所示通話係為取交前積欠之工資等節，無非臨訟編篡，殊難憑採。被告
2次販賣第一級毒品海洛因與許智順之事實，應可認定。
（二）販賣第二級毒品、轉讓禁藥與陳天成部分：
1、此部分犯罪事實，業據證人陳天成於偵查中證陳：伊使用門號0000000000號行動電話，於99年4月初某日，在當時花蓮縣○○鄉○○路○○號租屋處，以1,000元之代價向被告購買安非他命，經被告本人親自交付安非他命並收取價金；尚曾於99年農曆過年後，向被告討取安非他命施用，被告便在瑞穗火車站前統一便利商店交付微量安非他命，未收取對價等語在案（見偵卷一第50至51頁），與其於本院審理中結稱：於99年4月初某日，使用門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡，要被告為伊調取安非他命，經被告致電要求交付價款，便交付1,000元與之；其後被告即於同日，在瑞穗火車站前統一便利超商交付重量約0.3公克安非他命。被告為伊調取安非他命前約10餘日，曾在花蓮縣○○鄉○○路○○號伊當時租屋處，無償提供安非他命約0.1公克與伊施用，受讓安非他命前亦係使用門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話相互聯繫。前於偵查中關於向被告購買安非他命及受讓安非他命之地點錯置，或係因前曾施用安非他命之緣故，於入監服刑後始仔細回想，應以在法院作證時所述地點為準等語大抵相符（參本院卷第172至
181頁）。核諸其先後關於與被告交易毒品之重要事項，如安非他命重量、金額等節，所述一致，而其中關於交易地點，固有不同，然業經其敘明理由綦詳，而所稱：於偵查中未經仔細回想，且斯時施用安非他命等原因等節，因其確可能係在其入監服刑後，始有時間、心思詳予回憶，且執行期間，要無可能再因施用毒品而受毒品副作用之影響，是其表示所以記述錯誤之原因，非無可採，應以其於本院審理中就購買、受讓安非他命之地點所為之更正，為認定事實之依據；又此項地點之誤繕，核無影響起訴事實之同一性，應由本院逕依職權更正即可，附此敘明。另證人陳天成就先後購取、受讓安非他命之時間，雖因歷時甚久，而無法指明至極為明確、特定之程度，然人類記憶本屬有限，隨時間之經過而漸趨模糊，衡屬人情之常，當不能據此認證人陳天成所述有何瑕疵可指。至證人陳天成於本院審理中就其向被告購買安非他命乙節，固改稱係要求被告代為調取，然觀之其於本院審理中尚證稱：僅係要求被告調取安非他命，對於來源並未詢問，被告亦無告知所購入安非他命之價格及數量等語綦詳（參本院卷第178、181頁），顯見客觀上陳天成係向被告取得安非他命，對價亦係交由被告收取，主觀上認知之交易對象即為被告本人，始會對於被告究係以若干價金向他人調取如何數量之安非他命未予究明，就毒品交易過程中至關重要之價金、數量等事項，逕與被告形成對向之合意；足認其稱「要求被告為之調取」、「向被告購買」，不過係購毒者向販毒者要約購買毒品時，使用用語之差異，販毒者販賣之行為則一，即無從據證人陳天成於本院審理中所為此部分之證詞，而為有利於被告之認定。況被告於本院審理中係以：曾與陳天成一同前往購買安非他命，無代為調取；亦無向陳天成收取價款，而由伊出面向販毒者拿取毒品之情形云云置辯（參本院卷第183至184頁），業已明白否認有何出面為陳天成代購之情事。另依其於警詢及本院審理中尚陳稱：未出售安非他命或無償提供毒品由陳天成施用，僅係單純至陳天成住處施用毒品，係步行前往云云（見警卷一第5頁、本院卷第184頁），以其與陳天成間並非經常往來，縱與陳天成相互知悉彼此施用毒品之事，然施用毒品仍非無遭查緝可能，苟非從事毒品交易或互通有無，何以不擇可保有自己隱私之處所施用毒品，卻刻意徒步前往陳天成住處施用，被告此部分之辯解容有違常，不能採信。
2、次者，被告於警詢及本院審理時供稱：與陳天成相識甚久，就讀同所國中，伊係學長，居住鄰近，國中畢業後並無往來，係出社會後始有往來，其間無恩怨仇隙或糾紛等語（警卷一第31頁，本院卷第31、182頁），核與證人陳天成於偵查及本院審理中證稱：被告係國中高3屆之學長，國中畢業後甚少往來，僅見面打招呼而已；係朋友關係，其間並無仇恨或糾紛，感情尚可，不會故意說謊話陷害之等語相符（參本院卷第177頁），足見渠2人彼此無何糾紛、仇怨；且如證人陳天成指證被告出售安非他命與之，自身以難免遭質疑涉嫌持有、施用安非他命等罪，其衡無設詞搆害被告之必要或動機，當不致無端編造被告販毒情事，同時可能入己於罪，此亦得推知其於偵查及本院審理中所為前揭證詞，當可憑信。況且，證人陳天成係於99年6月4日業經羈押在臺灣花蓮看守所，經花蓮縣警察局刑事警察大隊員警借提接受調查，在押期間自難接觸毒品，進而施用，其所陳又係於99年3、4月間向被告取得安非他命之經過，接受調查當日未見警方對之採尿送驗，其後證人亦未因施用毒品行為遭移送或追訴、判決確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，且經其 陳明 在卷（參本院卷第17
2頁），可認其所為不利於被告證詞，衡非為獲邀減輕已身刑責之寬典，乃供出其毒品來源之被告；申言之，證人陳天成與其他施用毒品者，在自己施用毒品案件之司法程序進行中（含經檢警調查及起訴繫屬法院期間）供出毒品來源，不免遭疑其目的在於獲邀減刑寬典之情形有別，當無由執此質疑其證言之證明力（最高法院99年度台上字第2323號判決意旨參照），益徵其證詞尚堪採信。復按所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言。一般原得由1人單獨完成之犯罪，而由2人以上，基於彼此間犯意之聯絡，共同實行而分擔犯罪行為之「任意共同正犯」，當然屬之；須有2人以上，共同參與實行，始能成立犯罪之「必要共同正犯」，苟參與犯罪之數人，係均朝同一目標實行之「聚合犯」，則彼此間非但有犯意聯絡，並有行為分擔，自亦屬共同正犯。至2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，因居於相互對立之對向關係，行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，自無刑事訴訟法第
156條第2項關於「共犯」之自白，須有補強證據規定之適用（參見最高法院99年度台上字第5028號判決意旨）。是證人陳天成向被告購買安非他命，2人係立於對向關係之對向犯，本院引用證人陳天成之上開證言，作為認定被告犯罪之證據，自無違證據法則。且以上述貳一（二）1及2部分所載之經驗法則、論理法則，業已適足補強證人陳天成證詞之可信性，是被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥與陳天成之事實，洵堪認定。
（三）綜上所述，本案被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，事證均屬明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且安非他命類藥品業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，當同屬藥事法第22條第1項第1款所列禁藥。故明知為屬禁藥之安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。然按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第
1項之法定刑為重；且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號等判決意旨參照）。經查，被告轉讓與陳天成之安非他命重量約0.1公克，業據證人陳天成於本院審理中證述如前，是被告該次轉讓安非他命之數量，顯無達到毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重10公克以上之可能，揆諸前揭說明，被告上開轉讓安非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、販賣第二級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪。被告於販賣、轉讓前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
檢察官就被告轉讓安非他命之行為，認係該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然此部分應優先適用藥事法第83條第1項規定，已如上述，惟二者基本社會事實同一，自應由本院變更此部分之起訴法條，予以審理。被告2次販賣第一級毒品海洛因、1次販賣第二級毒品安非他命及1次轉讓禁藥安非他命等各犯行間，犯意各別，時地有異，應分論併罰。又檢察官移送併案被告販賣2次第一級毒品與許智順之部分，因所載販賣第一級毒品之種類、時、地、對象均與起訴事實相同，核屬事實上同一案件，毋待檢察官移送併案，本院原應予審理。再被告有如事實欄一所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其所受有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪部分之死刑、無期徒刑，以及販賣第二級毒品罪部分之無期徒刑，均不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。被告雖否認販賣第一級毒品之犯行，罪質及惡性原本不輕，然同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，各類販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異；因本案被告販賣第一級毒品次數僅2次、對象單一，各次販賣之金額分別為3,000元、1,000元，數量應屬些微，尚非販毒之大盤、中盤所可比擬，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，倘予以宣告法定最低度刑期即無期徒刑，殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡性區隔，客觀上足以引起一般之同情，認被告本案販賣第一級毒品部分之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，分別均酌量減輕其刑。
（二）爰審酌被告應知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通，竟貪圖利益，任意販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，加速毒品流通，另無償提供安非他命，亦恐致他人因此更行耽溺、依賴毒品，其舉戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；惟考量本案查獲被告販賣第一級毒品之對象僅1人，販賣第二級毒品及轉讓禁藥之對象同一，所為對於毒品擴散之危害尚非至鉅，兼衡其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告2次犯販賣第一級毒品罪所得之價款各3,000元、1,000元及被告犯販賣第二級毒品罪所得之價款1,000元，雖均未扣案，然既經被告收取，應依同條例第19條第1項規定，於被告所犯各該部分之罪名項下，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。門號0000000000號行動電話，經被告使用聯絡許智順，犯販賣第一級毒品罪共
2罪所用；門號0000000000號行動電話，則經被告使用聯絡陳天成，犯轉讓禁藥、販賣第二級毒品等罪所用，此經本院據前揭證人許智順、陳天成之證詞及如附表所示通訊監察譯文等資料認定如前；而上開2門號雖咸登記在被告配偶湯溱玉名下，然實際上各該門號SIM卡及分別插置使用之行動電話，均為被告所有，此據被告於本院審理時供述在卷（參本院卷第31、183至184頁）；故門號0000000000號行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪所處主刑後諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。門號0000000000號行動電話，亦應同條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪所處主刑後諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則被告所有供轉讓禁藥使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規諭知沒收。要無割裂分別適用毒品危害防制條例第19條第1項之餘地（最高法院89年台上字第1553號判決參照）。是以，被告所有用以犯轉讓禁藥罪所用之門號0000000000號行動電話，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯轉讓禁藥所處主刑後諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第
5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。
中華民國99年12月17日
刑事第四庭審判長法官陳月雯
法官曹庭毓法官戴韻玲上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年12月17日
書記官附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌─────────────────────────────────────────────────────┐│A：門號0000000000號行動電話使用人葉家銘││B：門號0000000000號行動電話使用人許智順│├─┬────┬────────────────┬─────────────────────────────┤│編│對應之犯│通話起始時間│對話內容││號│罪事實││││││││├─┼────┼────────────────┼─────────────────────────────┤│1│事實欄一│於99年1月14日晚上7時50分許│A：喂，你在哪│││（一）││B：我在瑞北要回去│││││A：你在瑞北等就好，我會經過，你要處理嗎│││││B：我今天沒有│││││A：今天沒有，明天啊│││││B：嗯，哥哥你不要請喝酒│││││A：請你好啊，交代你的事都沒辦，幹你娘│││││B：明天馬上有│││││A：明天馬上押你去辦身份證│││││B：哈哈，好啦│││├────────────────┼─────────────────────────────┤│││於99年1月14日晚上7時54分46秒許│A：你出來外面啊│││││B：好│││├────────────────┼─────────────────────────────┤│││於99年1月14日晚上7時57分48秒許│A：你出來了嗎│││││B：我出來了│││││A：我在台九線要彎進那，照相機椰子園這邊│││││B：好馬上過去│├─┼────┼────────────────┼─────────────────────────────┤│2│事實欄一│於99年2月4日下午2時38分21秒許│A：喂，你在哪裡│││（二）││B：我在家裡│││││A：有空嗎│││││B：沒空│││││A：蛤│││││B：等下要出門│││││A：蛤│││││B：等下我還要出門│││││A：嗯，要去哪裡│││││B：蛤│││││A：要去哪裡│││││B：要去瑞北│││││A：吆│││││B：嗯│││││A： 阿成 兄那裡你不去用哦│││││B：晚一點啦│││││A：我想說叫你來載我來去成兄那裡│││││B：吆│││││A：嗯│││││B：嗯│││││A：好嗎│││││B：什麼時候│││││A：現在阿│││││B：現在│││││A：嗯│││││B：等下我打電話跟瑞北人家講一下│││││A：好│││││B：好│││││A：我在家等你哦│││││B：好│││││B：好│││├────────────────┼─────────────────────────────┤│││於99年2月4日下午2時43分33秒許│A：喂│││││B：喂哥哦│││││A：嗯│││││B：我沒辦法開車了│││││A：啊要怎麼去│││││B：我只有摩托車而已│││││A：哦哦│││││B：蛤│││││A：好啦│││││B：哦│││││A：嗯│││├────────────────┼─────────────────────────────┤│││於99年2月4日下午2時47分35秒許│A：喂│││││B：喂哥你不是要去│││││A：我在外面啊│││││B：蛤│││││A：我跟 成哥 在一起│││││B：吆│││││A：嗯│││││B：哦│││├────────────────┼─────────────────────────────┤│││於99年2月4日下午2時50分54秒許│B：喂│││││A：你那邊還有錢嗎│││││B：蛤│││││A：你那邊還有錢嗎│││││B：我哦│││││A：嗯│││││B：這裡沒多少│││││A：1張│││││B：蛤│││││A：多少│││││B：我這裡1,000剩1張啊│││││A：你你你在哪裡│││││B：蛤│││││A：你在哪裡│││││B：我在電力公司這裡│││││A：嗯好好好│││││B：蛤│││├────────────────┼─────────────────────────────┤│││於99年2月4日下午2時52分20秒許│B：喂│││││A：等下打給你，你先回去家裡等一下蛤│││││B：嗯│││││A：好│││││B：好啊不就說│└─┴────┴────────────────┴─────────────────────────────┘