裁判字號：臺灣高雄地方法院95年建字第8號民事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決95年度建字第8號原告裕興水電工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人林春華律師被告雙稜實業有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 蒙永銘
游淑惠 律師複代理人甲○○
之2當事人間給付工程款事件，本院於民國97年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾參萬貳仟參佰柒拾捌元，及自民國九十五年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰陸拾參萬貳仟參佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣其於民國94年5月間，向訴外人台東縣台東市公所承攬「台東市新生重劃區等路燈工程」，故其於94年6月18日與被告簽訂買賣合約書（下稱系爭合約），約定就台東市新生重劃區等路燈工程（下稱系爭工程），由原告向被告購買鍍鋅燈桿（下稱系爭燈桿）、燈具及基礎螺栓共計222組，合約金額為新台幣（下同）2,720,631元，原告於訂約時並交付被告定金816,189元。嗣被告將系爭燈桿運送至系爭工程之工地後，經原告至該工地現場勘查系爭燈桿，亦經台東縣台東市公所於94年11月28日抽樣測量系爭燈桿，並將測量結果發函通知原告後，原告發現系爭燈桿之實際厚度，與系爭合約所約定系爭燈桿應採用STK400結構用鋼管
4.5mm以上製成明顯不符，原告乃拒絕簽收系爭燈桿，並於94年11月21日、同年11月28日、同年12月7日、同年12月8日先後發函催告被告改善系爭燈桿厚度，詎被告仍未改善該瑕疵，依系爭合約第13條第1項或民法第254條規定，原告自得對被告解除系爭合約。又系爭合約既因可歸責於被告之事由而解除，且經被告表示系爭燈桿已於95年4月中旬以廢鐵處理而銷毀，致不能履行，則被告自應依系爭合約第12條第1項或民法第249條第3款之規定加倍返還其所受之定金1,632,378元（816,189×2＝1,632,378）。為此爰依系爭合約提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告1,632,378元，及自95年1月21日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告依系爭合約於94年8月11日，將系爭燈桿13
3組運送至台東縣台東市公所之工地交付予原告時，原告竟以系爭燈桿未一體成型及燈桿基座板厚度與規格不符為由，拒絕簽收，然因系爭燈桿整支粗細不同，根本無法一體成型，不得已經與原告協調後，兩造同意系爭燈桿由被告依照原告之要求將其焊接滿桿，並由被告吸收其焊接費用，修改完成後陸續交貨至工地予原告時，原告即應依出貨進度付款予被告。惟被告欲於94年11月21日將修改後之系爭燈桿交予原告時，原告竟以系爭燈桿之厚度未達4.5mm以上為由，拒絕簽收。又依系爭合約所載，系爭燈桿採用STK400結構用鋼管
4.5mm以上製成，係指鋼管本身厚度達4.5mm即可，並非指完工後之燈桿成品厚度整支均需達4.5mm以上，因在製作時會有合理之誤差，系爭燈桿之厚度依照CNS國家標準其許可誤差範圍為＋15％至－12.5％，而被告所交付之系爭燈桿材料均為厚度達4.5mm以上之STK400結構用鋼管，經製作完成後，系爭燈桿厚度亦在CNS國家標準之許可誤差範圍內，並無瑕疵存在。是以被告既已依系爭合約提出給付，原告無正當理由拒不受領系爭燈桿，自應負受領遲延之責，故原告以系爭燈桿具有厚度不足4.55mm之瑕疵，經催告被告改善而未改善為由，解除系爭合契約並請求加倍返還其所交付之定金，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准以台灣銀行可轉讓定存單供擔保後，免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠原告於民國94年5月間，向訴外人台東縣台東市公所承攬系
爭工程，嗣於94年6月18日原告與被告簽訂系爭合約，約定就系爭工程，由原告向被告購買系爭燈桿、燈具及基礎螺栓共計222組，合約金額為2,720,631元，原告於訂約時並交付被告定金816,189元，此有系爭合約（本院卷㈠第8至23頁）、原告與台東縣台東市公所之工程契約書（本院卷㈡第
128至130頁）附卷可稽。㈡兩造於系爭合約中約定「燈桿採用STK400結構用鋼管4.5MM以上製成」，此有系爭合約（本院卷㈠第15頁）附卷可稽。
㈢被告於94年8月11日運送133組之系爭燈桿至系爭工程之工
地，因原告要求燈桿依約應一體成型，且燈桿之基座底板厚度經查驗不足，與被告協調後，兩造於94年11月15日協調同意由被告將系爭燈桿收回重新焊接滿桿，被告欲於94年11月20日將修改後之系爭燈桿再交給原告時，原告又以系爭燈桿的厚度不足4.5MM為由，於94年11月21日、同年11月28日、同年12月7日、同年12月8日先後發函催告被告改善系爭燈桿厚度，嗣以被告仍未改善該瑕疵為由，於95年6月13日以書函對被告為解除系爭合約之意思表示，此有原告所提出之兩造94年11月15日調解案小組會議簽到名冊暨調解結果紀錄（本院卷㈠第167頁）、94年11月21日、同年11月28日、同年12月7日、同年12月8日聯絡函（本院卷㈠第170至173頁）、95年6月13日解除系爭合約通知（本院卷㈠第187頁）附卷可稽。
㈣被告交付給原告之系爭燈桿成品厚度未全部達4.5MM，此為兩造所不爭執（本院卷㈡第224頁）。
㈤系爭燈桿於95年1月4日由被告運回台北後，被告已於95年
4月中旬將燈桿以廢鐵處理而銷毀。
四、原告主張被告未依約交付厚度達4.5MM之系爭燈桿，經原告三次以上催告仍未改善該瑕疵，原告自得解除契約，並請求被告加倍返還原告所交付之定金等情，為被告以前開情詞否認。是本件爭點為：㈠兩造就系爭燈桿成品之實際厚度有無約定為4.5MM？㈡原告解除系爭合約，有無理由？㈢原告請求被告加倍返還定金，有無理由？㈣原告有無受領遲延，致被告得依系爭合約第12條第2項沒收定金？
五、兩造就系爭燈桿成品之實際厚度有無約定為4.5MM？按系爭合約中記載「燈桿採用STK400結構用鋼管4.5MM以上製成」，此有系爭合約（本院卷㈠第15頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執。查原告於94年5月間，向台東縣台東市公所承攬系爭工程，嗣於94年6月18日與被告簽訂系爭合約，約定就系爭工程，由原告向被告購買系爭燈桿乙節，亦為兩造所不爭執，且兩造所簽立系爭合約第1條即記載「工程名稱：台東市新生重劃區等路燈工程」（本院卷㈠第8頁），是被告於簽立系爭合約時，已知悉原告向其購買系爭燈桿之用途。又查證人乙○○即系爭工程之台東縣台東市公所承辦人證稱：原告向台東市公所承攬系爭工程，原告有將路燈型錄交給台東市公所審核，台東市公所要求燈桿所用材料之鋼管本身就要達4.5MM以上，製成連接後之燈桿成品也要達
4.5MM以上，燈桿之上中下都需符合這厚度，特殊的地方例如彎曲吊燈部分才註明是要4MM（如本院卷㈠第16頁路燈型錄所示），未註明的部分就是都要達4.5MM以上，而台東市公所審核之路燈型錄與本件兩造所簽立系爭合約中之路燈型錄相符等語（本院卷㈡第92、93頁），且有系爭合約所附路燈型錄（本院卷㈠第16頁）可參，並據被告具狀自承：系爭燈桿之基本材料即為鋼板，將鋼板彎曲剪裁後焊接成鋼管等語在卷（本院卷㈠第144頁），且有內部為空心之系爭燈桿照片（本院卷㈠第174頁）附卷可稽。則原告承攬台東縣台東市公所系爭工程，承攬項目之一為安裝燈桿實際厚度達4.5MM以上之路燈，且被告於簽立系爭合約時，既知悉原告向其購買系爭燈桿係為履行上揭承攬工程合約，衡情原告向被告購買系爭燈桿，當會以台東縣台東市公所要求之燈桿厚度為據，且被告依約應交付之系爭燈桿又係將鋼板彎曲剪裁後焊接成「鋼管」製成，堪認系爭合約所載「燈桿採用STK400結構用『鋼管』4.5MM以上製成」，即指被告依約交付原告之系爭燈桿成品之實際厚度需達4.5MM，故原告主張兩造就系爭燈桿成品之實際厚度有約定需為4.5MM等語，應堪採信。
六、原告解除系爭合約，有無理由？㈠按「乙方（被告）未依約進行，經甲方（原告）書面催告三
次仍無改善者或發生不能履行合約責任時，合約解除。」此有系爭合約第13條第1項之約定。查被告交付給原告之系爭燈桿成品厚度未全部達4.5MM，此為兩造所不爭執（本院卷㈡第224頁），又原告以系爭燈桿的厚度不足4.5MM為由，於94年11月21日、同年11月28日、同年12月7日、同年12月
8日先後發函催告被告改善系爭燈桿厚度，詎被告於95年1月4日將系爭燈桿運回台北後，被告於95年4月中旬將燈桿以廢鐵處理而銷毀，嗣原告以被告仍未改善該瑕疵為由，於95年6月13日以書函對被告為解除系爭合約之意思表示等情，亦為兩造不爭執。兩造就系爭燈桿成品之實際厚度業如前述有約定為4.5MM，則被告所交付之系爭燈桿成品厚度既未全部達4.5MM，已屬未依約進行，嗣經原告書面催告三次以上，被告竟將系爭燈桿運走且銷毀而未改善，是依系爭合約第13條第1項之約定，原告自得解除系爭合約。
㈡被告抗辯：系爭燈桿之厚度若為4.5MM，依照CNS國家標準
其許可誤差範圍為＋15％至－12.5％（即5.175MM至3.9375MM間），經製作完成後，系爭燈桿厚度亦在CNS國家標準之許可誤差範圍內，並無瑕疵存在云云，固據被告提出中華民國國家標準CNS一般結構用碳鋼鋼管厚度之許可差附表（本院卷㈠第125頁背面）為證，並經證人乙○○證稱：系爭燈桿是STK400鋼管，其許可誤差為＋15％至－12.5％等語在卷（本院卷㈡第41頁）。然查證人乙○○證稱：系爭燈桿係伊親自去系爭工程工地現場測量的，伊用游標尺測量（當庭提出游標尺，最小刻度到0.1MM），有兩種測量方式，第一種是直接夾厚度，但會有誤差，第二種是先測量系爭燈桿外徑，再量內徑，外徑扣掉內徑的長度再除以2，就等於系爭燈桿之實際厚度，這種方式較精準，伊在現場兩種方式都有測量，測量結果都是在2.5MM至4.0MM間，伊有指定高雄金屬中心，請本件兩造再去測量，但後來兩造都沒有去高雄金屬中心測量等語（本院卷㈡第40、41頁），且有台東縣台東市公所95年12月29日東市工字第0950020668號函，就本院詢問採何種方式測量燈桿厚度乙事，回覆稱：「本所於94年11月28日依據工程合約第11條之相關規定辦理現場查驗，測量方式其一為逕以游標尺夾測燈桿厚度，另復以丈量管壁外徑扣除內徑再除以2之方式雙重檢核，惟此兩種現場測量結果僅介於2.5至4.0MM，與合約圖說之4.5MM厚度不符，故現場抽樣三組燈桿欲提交獲認證之高雄金屬檢測中心施作細步檢測試驗，但於運送樣品前，承商未依合約第8條第3項規定『廠商自備之材料…未經機關書面許可，不得擅自運離』，即自行於94年12月初將所有燈桿運離工區，故本所至今無可供抽樣之燈桿樣品，已取得進一步之試驗報告。」等語（本院卷㈠第239頁）在卷，而系爭燈桿經台東縣台東市公所驗收不合格，台東縣台東市公所據此認定為原告蓄意拖延工程進度原因之一，以95年1月20日東市工字第0950001790號函告知原告「本所將依政府採購法及本工程契約予以解約，自
95年1月25日起生效」，原告於申訴期限內提報行政院公共工程委員會申訴，經該委員會於95年8月18日以採購申訴審議判斷書（訴0000000號）判斷「廠商（原告）申訴無理由」，嗣依政府採購法第101條第1項第10款及施行細則第
111條規定，於95年8月31日刊登政府採購公報「因可歸責於廠商（原告）之事由，致延誤履約期限，情節重大者，政府採購法第103條不良廠商所定期間一年」，即拒絕往來截止日為96年8月31日等情，有台東縣台東市公所96年7月25日東市公字第0960017403號函暨所附行政院公共工程委員會上開採購申訴審議判斷書（本院卷㈡第155至162頁）附卷可稽。則前揭證人所述，既與行政院公共工程委員會上開採購申訴審議判斷書相符，又該證人為台東市公所工務課之公務員，承辦系爭工程，與兩造素不相識，應無偏頗之可能，是前揭證人所述，應堪採信，被告執證人非檢驗燈桿之專業人士，且檢體為何亦不清楚等詞為辯，並無可採。從而，依證人乙○○所述，系爭燈桿測量結果既在2.5MM至4.0MM間，則依照CNS國家標準其許可誤差範圍為＋15％至－12.5％（即5.175MM至3.9375MM間），系爭燈桿亦不在CNS國家標準之許可誤差範圍內，被告辯稱系爭燈桿因仍在許可誤差範圍內，即非瑕疵云云，無足採信。
七、原告請求被告加倍返還定金，有無理由？㈠依兩造所立系爭合約第12條第1項約定：「乙方（被告）自
甲方（原告）約定交貨期限日起算20工作日內無法交貨時，則每逾期一日需支付給甲方（原告）該次交貨總價千分之五之金額做為懲罰性違約金。如違約金額達合約總價百分之十時，則甲方（原告）有權解除合約，並要求乙方（被告）加倍退還其定金款額。」，及同條第2項約定：「乙方（被告）依甲方（原告）約定交貨，甲方（原告）不得藉故推諉要求延期，如自約定交貨日起10日內仍不接受交貨，則每延期一日需支付給乙方（被告）該批貨款千分之一金額，做為補貼乙方（被告）因積壓該批貨品所造成之利息損失，若此利息損失金額累計達合約總價之百分之十時，乙方（被告）有權解除合約並沒收其定金。」等內容，原告交付被告之定金，目的在於確保契約之履行，於被告違約未能如期交貨時，原告得請求被告加倍返還定金，而於原告違約未能如期受領貨物時，被告得沒收定金，可見兩造係以定金為契約不履行之損害賠償擔保，應屬「違約定金」之性質，且為兩造所不爭執（本院卷㈡第68頁）。
㈡本件原告非依系爭合約第12條第1項前段以違約金額達合約
總價百分之十作為解約事由，而係依系爭合約第13條第1項之約定，解除系爭合約，業如前述，故兩造所立系爭合約雖未有原告以其他事由解約，被告加倍返還定金之約定，惟按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，民法第249條定有明文，是如因可歸責受定金當事人之事由致契約不能履行時，付定金當事人自得依民法第249條第3款之規定請求其加倍返還。經查，系爭合約不能履行，既係因被告不能依約提出實際厚度達4.5MM之燈桿，且被告經原告多次催告後，不僅未改善該瑕疵，且將系爭燈桿以廢鐵處理而銷毀，即屬可歸責被告之事由致契約不能履行，原告依上開規定請求被告加倍返還所受領之定金計1,632,378元（816,189×2＝1,632,378），即屬有據。又民法第249條第3款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，兩造之系爭合約固已解除，依民法第260條規定，原告仍得請求加倍返還定金，附此敘明。
八、原告有無受領遲延，致被告得依系爭合約第12條第2項沒收定金？㈠按「乙方（被告）依甲方（原告）約定交貨，甲方（原告）
不得藉故推諉要求延期，如自約定交貨日起10日內仍不接受交貨，則每延期一日需支付給乙方（被告）該批貨款千分之一金額，做為補貼乙方（被告）因積壓該批貨品所造成之利息損失，若此利息損失金額累計達合約總價之百分之十時，乙方（被告）有權解除合約並沒收其定金。」，系爭合約第12條第2項定有明文。又按「民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。」，最高法院82年台上字第291號判決可資參照。查被告所交付之系爭燈桿，既有違兩造就燈桿成品實際厚度需達
4.5MM之約定，業如前述，被告已非依約定交貨，自無系爭合約第12條第2項適用，且因被告係交付瑕疵物，原告有拒絕受領之權利，亦無受領遲延可言，是被告抗辯：原告受領遲延，被告自得沒收定金云云，並無可採。
㈡又被告於97年10月9日言詞辯論時，始當庭提出原告受領遲
延，主張損害賠償之抵銷抗辯云云（本院卷㈡第246頁），然按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」，民事訴訟法第196條定有明文。查本院因被告主張原告受領遲延，卻未說明受領遲延之法律效果，故於97年2月25日準備程序詢問被告是否仍將原告受領遲延列為本件爭點事項（本院卷㈡第
225頁），經被告於97年3月14日具狀表示以原告受領遲延而主張解約並沒收定金等語（本院卷㈡第230頁）在卷，嗣於97年6月16日準備程序，經本院詢問被告有關原告受領遲延部分，是否有另案對原告請求損害賠償乙節，經被告答稱：沒有等語，嗣經本院當庭詢問兩造有無其他證據請求調查，被告亦稱：沒有等語，有該次準備程序筆錄可稽（本院卷㈡第236頁背面）。被告嗣遲於97年10月9日言詞辯論時，始當庭主張原告受領遲延請求損害賠償之抵銷抗辯，經本院核閱上開卷證資料結果，被告未釋明其無法於準備程序終結前提出該新攻擊方法之客觀事由，因認被告逾時提出，有重大過失，應由其承擔此一失權效果。
九、綜上所述，本件被告既未依約交付實際厚度達4.5MM之燈桿，且經原告三次以上催告，仍未改善，並將系爭燈桿以廢鐵處理而銷毀，即屬可歸責被告之事由致契約不能履行，是原告本於系爭合約第13條第1項解除合約，並依民法第249條第3款請求被告加倍返還所受之定金計1,632,378元（816,
189×2＝1,632,378），及自95年1月21日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬正當，應予准許。
十、本件原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
十二、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年10月23日
民事第四庭審判長法官黃國川
法官李嘉益法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年10月23日
書記官簡文清