裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴緝字第135號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：商業會計法等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴緝字第135號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳里己律師
吳淑靜律師上列被告因違反商業會計法等案件，於中華民國97年10月23日下午4時許，在本院刑事第九法庭宣示判決，出席職員如下：
審判長法官陳建和
法官毛妍懿法官黃紀錄書記官林志衡通譯法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
二、犯罪事實要旨：
甲○○與 許勝喜 （已先判決確定）基於共同填製不實會計憑證及幫助他人逃漏營業稅捐之概括犯意聯絡，由甲○○於民國93年8月23日，申請變更登記「日進興有限公司」之營業人名稱為「日進鑫有限公司」（變更後之營業地址設於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號1樓，下稱日進鑫公司），並由許勝喜擔任變更後之營業負責人，而為商業會計法所規定之商業負責人，且係以製作會計憑證為其附隨業務。
其等均明知日進鑫公司自93年8月23日變更登記起至94年4月1日止，並無實際營業及進、銷貨情事，竟仍由許勝喜取得日進鑫公司之空白發票，交付甲○○以日進鑫公司之名義虛偽開立不實統一發票共計72紙，發票金額共計26,382,476元，交付如附表一、附表二所示之添力工程企業有限公司等營業人，復由添力工程企業有限公司等20家營業人持上開發票，申報扣抵進項稅額（詳如附表一、二所示），以此不正方法幫助添力工程企業有限公司等20家營業人逃漏營業稅額計1,271,315元，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性。
三、法律修正部分：
（一）按被告甲○○行為後，商業會計法業於95年5月24日修正公布，其中第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，比較修正後商業會計法第71條第1款及修正前同條款之規定，適用行為時即修正前舊法之規定，對被告甲○○較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前商業會計法第71條第1款論處。
（二）次查被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月
1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第
2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
1、刑法第28條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，因該條新舊規定將「實施」2字改為「實行」，而排除陰謀及預備階段之適用。本案被告甲○○業已著手實行且既遂，是不論依修正前之刑法第28條或修正後之同法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形，應視其他修正條文比較後，整體適用法律。
2、刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法之併罰與連續犯之加重其刑結果，新法並未有利於被告，仍應以行為時之連續犯規定較有利於被告。
3、刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯之行為應從一罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告，仍應以行為時之牽連犯規定較有利於被告。
4、本案綜合上揭新舊法比較之結果，應認修正後之規定非未較有利於被告，而係修正前之刑法較有利於被告，故就上開修正部分，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修正前刑法之規定。
5、被告甲○○於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算1日，易科罰金。」又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告甲○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元10
0元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」單獨比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告甲○○，故就此部分應單獨適用修正前刑法第41條第
1項前段規定，定其折算標準（因非最高法院95年刑事庭第8次會議決議所指需綜合比較整體適用之事項）。
6、關於緩刑之規定，被告行為後緩刑規定業已修正，惟在刑法修正施行後裁判者，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，亦有最高法院95年第8次刑事庭會議紀錄可考，故緩刑並不列入新舊法之比較，被告之行為是否可宣告緩刑及應如何適用應逕依修正後刑法緩刑之規定。
四、處罰法條：修正前商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段、修正後第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
五、協商判決除有刑事訴訟法第454條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前項所規定之例外情形，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國97年10月23日
臺灣高雄地方法院刑事第九庭刑事第九庭審判長法官陳建和
法官毛妍懿法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年10月23日
書記官林志衡附錄本案論罪科刑法條：
修正前商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
稅捐稽徵法第43條：
教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新台幣六萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第三十三條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處一萬元以上五萬元以下罰鍰。
附表一：日進鑫公司93年度銷項廠商及開立發票明細
┌────────────────┬──────┬──────┬─────┐│銷項廠商公司名稱│銷貨品項│銷貨金額│逃漏營業稅│││││金額│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│添力工程企業有限公司│土方│662,376│││添力工程企業有限公司│砂石│666,660│││添力工程企業有限公司│砂石│707,660│││添力工程企業有限公司│土方│662,376│││添力工程企業有限公司│土方│12,727│││添力工程企業有限公司│土方│662,519│││添力工程企業有限公司│砂石│707,660│││合計││4,081,978│204,099│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│泰利建設有限公司│土方│291,362│││泰利建設有限公司│土方回填│291,362│││泰利建設有限公司│土方回填│49,600│││合計││632,324│31,616│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│福金建設有限公司│鷹架│70,004│3,500│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│柏奇環境科技工程企業有限公司│砂.機械工資│100,000│││柏奇環境科技工程企業有限公司│級配及怪手│100,000│││合計││200,000│10,000│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│宇晴企業有限公司│油品│500,000│25,000│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│南僑營造有限公司│鷹架│59,523│並未申報│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│冠清工程有限公司│吊車工資│340,000│││冠清工程有限公司│槽鐵│560,000│││冠清工程有限公司│角鐵│620,000│││冠清工程有限公司│五金工具│260,000│││冠清工程有限公司│H型鋼│756,000│││冠清工程有限公司│五金工具│300,000│││冠清工程有限公司│吊車工資│280,000│││冠清工程有限公司│角鐵│464,000│││冠清工程有限公司│角鐵│246,000│││合計││3,826,000│191,300│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│永業輝有限公司│砂│382,500│││永業輝有限公司│砂│84,000│││永業輝有限公司│砂│432,600│││永業輝有限公司│砂│415,380│││永業輝有限公司│砂│499,660│││永業輝有限公司│砂│444,780│││永業輝有限公司│砂│434,280│││永業輝有限公司│砂│483,840│││合計││2,794,540│139,727│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│貴楊砂石有限公司│油品│500,000│25,000│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│東南亞工程股份有限公司│土方│32,200│1,610│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│東徽企業股份有限公司│怪手工資│55,000│││東徽企業股份有限公司│挖土機工資│60,000│││東徽企業股份有限公司│堆土機工資│60,000│││東徽企業股份有限公司│挖土機工資│60,000│││東徽企業股份有限公司│堆土機工資│60,000│││東徽企業股份有限公司│挖土機工資│60,000│││東徽企業股份有限公司│堆土機工資│60,000│││東徽企業股份有限公司│挖土機工資│60,000│││東徽企業股份有限公司│堆土機工資│59,125│││合計││534,125│26,706│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│元鴻企業行│整地工資│100,000│││元鴻企業行│整地工資│50,000│││元鴻企業行│整地工資│70,000│││合計││220,000│11,000│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│清忠砂石行│砂石│420,000│││清忠砂石行│砂石│441,000│││清忠砂石行│砂石│147,000│││合計││1,008,000│50,400│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│寓莊建設股份有限公司│土方回填│238,000│││寓莊建設股份有限公司│碎石級配│48,457│││寓莊建設股份有限公司│碎石級配│9,143│││合計││295,600│14,780│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│總計││15,136,794│753,863│└────────────────┴──────┴──────┴─────┘
附表二：日進鑫公司94年度銷項廠商及開立發票明細┌────────────────┬──────┬──────┬─────┐│銷項廠商公司名稱│銷貨品項│銷貨金額│逃漏營業稅│││││金額│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│豊旗實業股份有限公司│砂│885,000│││豊旗實業股份有限公司│砂│885,000│││豊旗實業股份有限公司│細砂│600,000│││合計││2,370,000│118,500│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│福豐開發建設實業股份有限公司│砂│710,100│││福豐開發建設實業股份有限公司│分石│417,240│││福豐開發建設實業股份有限公司│砂│642,732│││福豐開發建設實業股份有限公司│分石│460,398│││合計││2,230,470│111,524│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│光軍興業有限公司│砂│600,840│││光軍興業有限公司│砂石│399,780│││合計││1,000,620│50,031│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│宇晴企業有限公司│油品│1,032,000│51,600│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│國友營造有限公司│級配│78,500│3,925│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│冠清工程有限公司│角鐵│529,968│││冠清工程有限公司│糟鐵│631,350│││冠清工程有限公司│吊車│245,000│││冠清工程有限公司│角鐵│321,750│││冠清工程有限公司│吊車│75,000│││冠清工程有限公司│糟鐵│192,270│││合計││1,995,338│99,767│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│光怡營造股份有限公司│塊石│896,641│並未申報│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│國全營造有限公司│級配│808,973│││國全營造有限公司│級配│457,150│││合計││1,266,123│63,306│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│寓莊建設股份有限公司│土方│375,990│18,800│├────────────────┼──────┼──────┼─────┤│總計││11,245,682│517,452│└────────────────┴──────┴──────┴─────┘