裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(一)字第86號民事判決
裁判日期：民國104年03月17日
裁判案由：確認土地所有權存在
臺灣高等法院民事判決102年度重上更㈠字第86號上訴人 陳明發
陳盈芳 共同訴訟代理人 陳佳瑤 律師
呂昀叡 律師被上訴人祭祀公業法人臺北市 陳懷 (原祭祀公業陳懷)法定代理人 陳金生 訴訟代理人 周念暉 律師
黃冠瑋 律師 何佩娟 律師上列當事人間確認土地所有權存在事件，上訴人對於中華民國100年5月30日臺灣士林地方法院99年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人陳明發應將附表一、上訴人陳盈芳應將附表二所示土地之所有權移轉登記予被上訴人。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人祭祀公業陳懷已申請登記為「祭祀公業法人臺北市陳懷」，其法定代理人已由 陳永富 、 陳良邦 、 陳光星 、陳良銑、 陳忠慶 、 陳天賜 、 陳明德 、 陳進雄 等人，變更為陳金生，有臺北市政府103登北市字第00000000000號法人登記書在卷可稽(本院卷二第46頁)，其聲明承受訴訟(本院卷二第44頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、被上訴人於原審起訴時，原請求確認附表一、二土地為伊所有，於本院前審則追加借名登記物返還請求權及追加備位之訴聲明，請求上訴人陳明發、陳盈芳(下稱上訴人)應分別將附表一、二土地之所有權移轉登記予伊。本院前審將原審判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及追加備位之訴。被上訴人不服，提起第三審上訴，最高法院以102年度台上字第1164號判決「本院前審判決關於駁回被上訴人追加備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。被上訴人其他上訴駁回」等語。是本院之審理範圍為被上訴人本於借名登記物返還請求權之追加備位之訴部分，其先位請求部分，已經最高法院判決駁回而確定，不在本件審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人追加之訴主張：附表一、二土地自始為伊所有，因日治時期，日本政府打壓祭祀公業，不准祭祀公業新增不動產，而借名登記在當時之管理人之一 陳金樹 名下，陳金樹雖於民國(下同)25年3月18日死亡，惟祭祀公業之派下員因借名登記與祭祀公業之委任關係，須為公業存續之目的而世代相傳，具有永續存在之特殊性質，依民法第550條但書、551條之規定，不因先祖某一代派下員死亡而消滅。伊於97年7月1日祭祀公業條例公布施行時，始得申報成立法人，借名登記物返還請求權之障礙，於此始消滅，而得行使，擬將附表一、二土地登記為公業所有時，卻發現陳金樹之子 陳火旺 竟於95年間將附表一、二土地為繼承登記，陳火旺於98年2月16日死後，其子即上訴人又於同年11月24日為分割繼承登記如附表一、二所示，伊請求上訴人返還遭拒等情，爰依借名登記物返還請求權，聲明請求：上訴人陳明發、陳盈芳應分別將附表一、二土地之所有權移轉登記予伊。
二、上訴人則以：附表一、二土地係伊祖先因開墾而取得，均非上訴人所有。且本件並無借名登記契約存在，縱令有該契約存在，該契約關係於陳金樹死亡時消滅，被上訴人於當時即得依借名登記物返還請求權請求陳金樹之繼承人返還，卻遲至101年3月5日始行使，已罹於消滅時效等語置辯。
並於本院對被上訴人追加之訴答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人請求返還之土地，其日治時代及我國登記之地號、土地面積及應有部分，如附表一、二所示，有土地登記謄本在卷可稽(原審卷一第106-114頁)。
(二)附表一、二編號1至7號土地，於 大正 2年1月7日登記為當時被上訴人之派下員兼管理人 陳火祿 、陳金樹、 陳和尚 、 陳聖國 、 陳老 在、 陳有奎 、 陳金枝 、 陳氏幼 平均共有(原審卷二第158-177、181-200、204-213、216-225、229-248、274-
298、305-323頁；本院重上卷第279、280頁）。
(三)附表一、二編號8至9土地，於大正6年5月25日登記為國庫所有，於大正10年12月14日移轉登記為當時被上訴人之派下員陳有奎、陳金樹、陳和尚、陳聖國、 陳老在 、陳氏幼、 陳細漢 、陳金枝平均共有(原審卷一第95、96、206、208、217頁；卷二第136-154、252-270頁；本院重上卷第279、280頁）。
(四)陳金樹於25年3月18日死亡，其子陳火旺於95年4月27日完成繼承登記，取得附表一、二土地。陳火旺於98年2月16日死亡，其子即上訴人於98年11月24日以分割繼承為原因，登記如附表一、二所示之所有權(原審卷二第80、81、106至114、229、155-157、178-180、187-195、201-203、226-228、249-251、271-273、299-304、324-326頁)。
(五)附表一、二土地其他共有人 陳木生 ，於81年間將其土地持分(1/16)均過戶至被上訴人當時之管理人 陳自然 名下，陳自然病故後，其子陳進雄於被上訴人完成祭祀公業法人登記後，配合被上訴人辦理過戶事宜，並於103年5月5日將上開土地以贈與方式移轉登記予被上訴人(本院卷二第108-134頁）。
(六)上訴人對被上訴人所提出(原證3)即臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及附表之形式真正不爭執(原審卷一第25-30頁)。
(七)上訴人對於被上訴人於原審所提歷次書狀文書形式真正不爭執，有原審100年3月25日言詞辯論筆錄附卷可查(原審卷五第44頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，附表一、二土地為伊所有，借名登記在伊原管理人陳金樹名下，陳金樹於25年3月18日死亡，借名契約並未消滅，卻遭其子陳火旺為繼承登記、陳火旺死後又遭上訴人為分割繼承登記，爰依借名登記物返還請求權，請求上訴人移轉附表一、二地所有權予伊等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠附表一、二土地是否為被上訴人所有？被上訴人與陳金樹間有無借名登記契約存在？㈡若有借名登記契約存在，陳金樹死亡後，該借名登記契約有無民法第550條但書、第551條規定之適用而未消滅？㈢若借名登記契約已消滅，被上訴人之借名登記物返還請求權，得行使之時點為何？有無法律上不能行使之障礙？若已時效消滅，陳火旺有無拋棄時效利益之默示行為？㈣若借名登記契約未消滅，借名登記契約是否已終止？何時終止？㈤若借名登記契約已終止，被上訴人之借名登記物返還請求權，得行使之時點為何？有無法律上不能行使之障礙？若時效已消滅，陳火旺有無拋棄時效利益之默示行為？若有拋棄時效利益之默示行為，其效力為何？以下分述之：
(一)附表一、二土地是否為被上訴人所有？被上訴人與陳金樹間有無借名登記契約存在？
１、經查，被上訴人於明治42年間之管理人為陳火祿(大房)、陳有奎(二房)、陳和尚(三房)、陳金枝(四房)、陳聖國(五房)、陳氏幼(六房)、 陳朱根 (七房)及陳老在(八房)，有明治42年8月26日之合約書立約人之記載附卷可稽(原審卷一第138頁)。次查，依土地臺帳資料所載，附表一、二編號1至7土地即嗄嘮段嗄嘮別小段(下稱嗄嘮別小段)558-1、560-1、561-1、562-1、563-1、565-1地號土地，於明治41年因「開墾」而產生，並於明治42年12月11日登記為陳火祿、陳有奎、陳和尚、陳金枝、陳聖國、陳氏幼、陳朱根及陳老在等「共業」(共有)，有土地臺帳在卷可憑(原審卷二第158-159、181-182、204-205、229-230、274-275、306-307頁)，其共業登記名義人與被上訴人於明治42年間之8位管理人完全相符。而依上訴人所提出之被上訴人派下子孫系統表所載，大房陳火祿於民國6年(大正6年)6月20日死亡，其長子為陳細漢、七房陳朱根於明治45年(即大正1年)7月8日死亡，長子為陳金樹，有上開子孫系統表及陳朱根之舊戶籍謄本可參(本院卷一第275-276頁、原審卷一第217頁)。而附表一、二編號1至7土地之臺帳資料所示，陳火祿之業主權於大正7年6月20日由陳細漢相續，陳朱根之地位則由陳金樹於大正2年1月7日相續，有該等地號之臺帳資料可據(原審卷二第159、182、205、230、275、306頁)，可見大房陳火祿、七房陳朱根於大正年間死後，分別由其長子陳細漢、陳金樹繼承管理人地位，則附表一、二編號1至7土地，自大正年間即登記為被上訴人當時之8位管理人所有。上訴人辯稱，陳細漢未為管理人之變更登記，非大房之管理人云云，不足採信。又查，附表一、二編號8至9土地即嗄嘮別小段513-13、564-2地號土地，於大正4年1月8日由地方林野調查委員會查定後增設，於大正6年3月28日登記為國庫所有，於大正10年12月14日登記為陳細漢、陳有奎、陳和尚、陳金枝、陳聖國、陳氏幼、陳金樹、陳老在等人共業，仍有土地臺帳資料可查(原審卷二第136-137、252-253頁)，亦登記為被上訴人當時之8位管理人共有。足見，附表一、二土地自大正年間以來均登記為被上訴人當時之管理人陳金樹及其他7位管理人共有。
２、按當事人約定一方將自己之財產以他方名義為之，仍由自己管理、使用、處分及收益，而他方允就該財產為出名者，為借名契約，借名關係之當事人，出借名義者，就其名義上之財產均由借名者管理、使用、處分及收益，自己並未與聞該等財產之管理、使用等，有最高法院103年度台上字第1244判決可資參照。經查，被上訴人於46年3月2日由1至8房之代表人，代表被上訴人與關帝廟管理人簽訂土地租賃契約，將包含嗄嘮別小段558-1、565-1地號土地，有償出租予關帝廟使用，租期自46年3月2日起至66年3月2日止計20年；另於97年12月30日由7位管理人代表被上訴人與財團法人台北行天宮(下稱行天宮)簽訂土地租賃契約，將包○○○區○○段(下稱桃源段)4小段389、390、391地號土地(即嗄嘮別小段558-1、565-1地號土地)，有償出租予行天宮使用，有該2份土地租賃契約在卷可稽(原審卷一第36-47頁)，足認登記在陳金樹名下之嗄嘮別小段558-1、565-1地號土地，自46年3月起即以被上訴人名義出租予他人，由被上訴人實際享有管理及收益之權，陳金樹並未自已管理、使用等情，應屬無疑。又查，陳金樹名下之嗄嘮別小段513-13地號等8筆土地其72年至74年之田代稅；桃源段2小段591地號等6筆土地75年至76年之田代稅；桃源段2小段591地號等2筆土地88年至93年之地價稅；桃源段4小段390地號等2筆土地94年之地價稅，均由被上訴人代繳，有台北市稅捐稽徵處北投分處田代稅72年至76年統一補發繳款單、臺北市稅捐稽徵處88年至94年之地價稅繳款書等在卷為憑(原審卷二第48頁、卷四第208-2
09、217-218、228、232、237、240、245、250頁)，而依附表一、二土地坐落對照表所示，日治時期之嗄嘮別小段地號共有8筆，民國時期之桃源段2小段共有6筆、桃源段4小段有3筆，則上開田代稅指稱之嗄嘮別小段513-13地號等8筆土地、桃源段2小段591地號等6筆土地，即含在附表一、二土地內；地價稅中所指桃源段2小段591地號等2筆、桃源段4小段390地號等2筆土地即為嗄嘮別小段513-13、564-2，558-1等地號土地，則附表一、二土地之稅賦自72年至76年、88年至94年間，由被上訴人負擔亦可認定，上訴人辯稱被上訴人繳納地價稅部分僅為桃源段4小段390、391地號土地云云，惟上訴人並未能提出由其繳納前揭期間附表一、二土地稅賦之證據，所辯並不可採。則被上訴人主張，附表一、二之土地係由其管理、使用亦屬無訛。
３、又查，陳金樹於25年3月18日死亡，由子陳火旺擔任被上訴人之理事，曾出席被上訴人討論附表一、二土地如何回歸被上訴人議題之會議：
(1)77年11月19日被上訴人召開關於前管理人名義8筆土地協調會議：主席說明「桃源段2小段636地號等6筆及嗄嘮別小段558-1、565-1地號等8筆土地，因受政治背景現行法令之限制等，本公業土地產權處理上必需作一併之處理，須與諸位溝通」等語。會中決議：本案由被上訴人委託代書或律師辦理歸回「祭祀公業陳懷」名義，而所有關係人就所需用印或其他配合事項須無條件供付。上訴人之被繼承人陳火旺，當時擔任被上訴人之理事，其除出席上開協調會並當場同意外，事後亦無異議等情，有該次會議記錄附卷可查(原審卷一第51-55頁)。
(2)78年6月25日第9次派下員大會會議：報告事項中提及「本公業前登記管理人名義，漏列祭祀公業陳懷名義8筆(桃源段2小段591、635、636、637、640、641地號及嗄嘮別小段558-1、565-1地號)土地，更正登記及處分等事宜」一案，依據前管理人名義土地漏列祭祀公業陳懷，但確自始至今皆為本公業所有，而非前管理人分別共有，於77年11月19日邀請前管理人後裔協調會，決議一致同意並逾期無人異議已生效案，並依據會議記錄已進行更正登記，請大會授權給全體管理人全權處分之，請大會追認同意書等語。並決議：「以上8筆土地確為本公業所有，並非前管理人分別共有，應辦理更正登記，大會對本案無質詢及意見，並鼓掌通過照辦」等語，陳火旺出席此次會議，在出席簿上簽名、蓋章，有該次會議記錄及此次會議記錄簽署簿可憑(原審卷四第59、69-70頁、本院卷二第344-345頁)。
(3)79年10月7日第10次派下員大會會議：決議追認前以管理人名義(九人公)土地更正事宜，已委由蘇代書辦理中及授權幹部會議研擬可行，從速進行等語。陳火旺除出席該次會議，並對被上訴人事後寄送給派下員之會議記錄所載「依據大會記錄內容辦理」無異議等情，有會議記錄、會議記錄簽署簿及被上訴人於79年10月17日將會議記錄通知派下員之通知存卷足參(原審卷三第37、39頁、本院卷0000-000頁)。
(4)83年6月5日第12次派下員大會，亦提及：「原以九人公名義之土地其中1/16係派下員陳木生名義持有，現已移轉為本公業管理人中具有自耕能力之陳自然名義，其餘15/16現已進行各項證件之收集及行政訴訟請大會追認」。嗣決議：「大會無異議同意追認辦理協調盡速處理」(原審卷三第46、50頁)。
(5)83年、84年、86年、87年間被上訴人亦持續討論附表一、二土地如何辦理移轉登記，陳火旺身為理事，均出席上開幹部聯席會議，知悉上情且無異議(原審卷三第61頁-83頁)。
(6)由上會議可知，上訴人之父親陳火旺已知悉附表一、二土地屬被上訴人所有，非陳金樹所有，並同意辦理歸回「祭祀公業陳懷」名義及配合用印等事項。
４、基上所述，附表一、二土地雖於日治時期登記為被上訴人之管理人共有，惟均由被上訴人管理、使用、收益，非由陳金樹管理之，其繼承人陳火旺出席被上訴人之會議，對被上訴人主張附表一、二土地是其所有一節亦不否認，並同意回歸被上訴人。則被上訴人主張，附表一、二土地為被上訴人所有，借名登記於上訴人之祖父陳金樹名下，被上訴人與陳金樹間有借名契約應可採信。
５、上訴人雖辯稱，附表一、二土地由祖先陳朱根、陳金樹開墾、購買所得，並提出含有附表一、二編號1至7地號土地之業主權保存登記申請書為證(本院卷二第113-115頁)，惟觀業主權保存登記申請書內容，乃陳朱根死亡後，陳金樹申請為其繼承人之事，然附表一、二編號1至7地號土地本登記在陳朱根名下，申請書僅能證明陳金樹為陳朱根之繼承人，嗣申請為登記名義人而已，尚不足證明其為實際之所有權人，不能為上訴人有利之認定。
上訴人又辯稱，陳火旺僅於77年11月19日管理人後裔協調會之「理事出席欄」簽名，未於「各先前管理、後裔出席簽名欄」簽名，可見陳火旺對附表一、二土地之真實權益不知情云云。惟該次會議記錄並無陳火旺當場反對之意思表示，而上訴人亦未提出陳火旺事後有異議之證明，何況該次會議內容已提交78年6月25日第9次派下員大會會議追認，陳火旺已出席並無異議，嗣後陳火旺以理事名義參與多次幹部會議，而知悉此事，已如前述，上訴人僅以陳火旺未於「各先前管理、後裔出席簽名欄」簽名，辯稱其不知附表一、二土地之真實權益云云，尚無足採。
上訴人再辯稱，78年6月25日第9次派下員大會會議決議以「鼓掌通過」，惟陳火旺並未簽署本案土地議案之同意書，難認陳火旺有積極同意云云。惟查，78年6月25日第9次派下員大會會議，於報告事項另有贈與建地之議案：「本公業原來『建地』之土地，現使用人及分耕權人之土地處理等事宜……請大會授權給全體管理人全權處分之，請大會追認同意書」，並決議：「本公業『建地』決定無償贈與各派下員、現使用人及分耕權人，….大會並過半數舉手通過同意照辦」等語(原審卷四第68頁)，亦以「追認同意書」方式決議。
且上訴人陳明發於另案(原法院98年度訴字第1474號所有權移轉登記事件)即主張其父陳火旺出席該次派下員大會，參與各事項之表決，事後並無異議，與公業成立默示同意之建地贈與契約，其繼承該贈與契約，訴請被上訴人移轉該建地所有權，法院業據此判決陳明發勝訴等情，有陳明發在另案所提出之民事補充言詞辯論意旨狀及原法院98年度訴字第1474號判決書在卷可查(原審卷四第79-93頁)。而陳明發於另案並未提出陳火旺簽署該議案之同意書，足認78年6月25日派下員大會中報告事項九人公土地更正案及報告事項之贈與建地案，均以「請大會追認同意書」方式為之，無待出席人員提出同意書。陳明發於另案主張陳火旺出席該次會議，對各項議題參與表決並無異議，雖無議案同意書，仍有默示同意，卻於本案執詞應有議案同意書始屬同意云云，實違訴訟誠信原則，殊無足採。
(二)若有借名登記契約存在，陳金樹死亡後，該借名登記契約有無民法第550條但書、第551條規定之適用而未消滅？
１、被上訴人主張，日治時期，附表一、二土地無法登記為公業所有，而借名登記在當時8大房管理人名下，與8大房管理人成立委任性質之借名契約，在該土地得回復登記於被上訴人名下前，依委任事務之性質及被上訴人之利益，委任契約不因受任人陳金樹於25年間死亡而消滅，應依被上訴人之利益而續存，而有民法第550條但書、第551條規定之適用等語。
上訴人則辯稱，陳金樹過世時，仍屬日治時期，僅能適用日本民法，無適用我國民法第550條但書、第551條規定之餘地，而日本民法並無如民法550條但書之規定；且當時法令並未禁止土地登記予祭祀公業，縱有借名登記契約，於陳金樹死亡時即消滅云云。
２、經查，依法務部58年出版之「台灣民事習慣調查報告」第746頁以下記載：當時，日本政府認為祭祀公業擁有廣大面積之土地，又有眾多派下，對於民政及社會經濟影響甚鉅，乃自據台初期即開始著手祭祀公業之調查工作。明治41年台灣總督令臨時台灣舊慣調查會從事祭祀公業狀況之調查工作，並將其結果載於該會第三回報告書第一卷下。據其統計台灣祭祀公業之總數為22,199。其中僅有土地者，佔15,621，有土地以外之財產為29,043，擁有土地及其他財產者，3,636。迨大正10年6月，曾舉辦有關公業土地之調查，就明治44年以還10年間，所辦理祭祀公業土地之設定登記及保存加以調查。所得結果上項期間內祭祀公業土地登記為72,482件，祭祀公業之總數則減為1萬4千7百餘。昭和3年調查結果，減為11,464，昭和10年再減為10,667。大正10年所召開之第一屆台灣總督府評議會就民法實行有關之諮詢事項加以討論，會中曾就祭祀公業之存廢問題做激烈之爭論。討論時，由於台灣籍議員之力爭，祭祀公業得以無限期繼續存在，但不許設立新祭祀公業。經法令調查委員會審議結果，照原議決通過。大正11年敕令第407號第15條規定即係根據上項原則所訂定。該第15條規定：「本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存續。但得依民法第19條規定視為法人。」所準用日本民法第19條第1項規定「民法施行前已有獨立財產之社團或財團，而具有民法第34條所列之目的，乃指『祭祀、宗教、慈善、學術、技藝或其他有關公益』上之目的而言。上項敕令同時明令日本法律自大正12年1月1日起施行於台灣。自是日起，習慣上之祭祀公業已不得新設。祭祀公業若欲成為法人必須由管理人於日本民法施行於台灣後3個月內具祭祀公業設定字所載事項之書面，請求主管官署認可之。其立法用意在盡量使祭祀公業成為民法上之財團法人，但實際上，並無祭祀公業於該期間內辦理是項手續。該第15條僅指狹義之祭祀公業，至辦事公業、育才公業、祖公會等則依該法第16條規定於日本民法施行後成為會腳或派下之共業(分別共有)，由於此項規定，此類公業無形中被廢止等語（本院卷第165-166頁)。另依學者 齒松平 於民國80年出版之「祭祀公業與台灣特殊法研究」，其176頁亦記載：有關祭祀公業者乃第407號敕令第15條規定：「本令施行之際，現存之祭祀公業先依習慣與以存續，但需依民法施行法第19條的規定為法人（同）」；只限於具民法施行法第19條之條件者。因此，就祭祀公業原來的性質觀之，能成為法人者甚為稀少，同時，還沒有依該條成為法人的例子等語(本院卷第174頁)。由上開文獻可知，日治時期，日本政府恐祭祀公業擁有廣大面積之土地及眾多派下員，對於社會政經影響甚鉅，而著手清理限制，雖准祭祀公業繼續存在，但不許設立新祭祀公業。雖得於大正11年後依敕令第407號第15條規定成為法人，實際上並無祭祀公業於該期間內辦妥法人手續。則被上訴人主張，日治時代，日本政府有打壓祭祀公業之情形，尚非不可採信。
３、又查，被上訴人於召開77年11月19日會議時，主席已說明「桃源段2小段636地號等6筆及嗄嘮別小段558-1、565-1地號等8筆土地，因受政治背景現行法令之限制等，本公業土地產權處理上必需作一併之處理，須與諸位溝通」等語(原審卷一第51-55頁)。另查，被上訴人與另一管理人陳氏幼之繼承人陳木生間於81年簽訂調解書時，亦記載：附表一、二土地等8筆土地係被上訴人所有，昭和5年日本政府重測土地發現漏列上開土地，惟因當時日本政府已限制祭祀公業擴大，不准登記祭祀公業陳懷名義，故借用當時祭祀公業8房管理人陳和尚、陳氏幼等8人個人名義各持分1/8，後因陳氏幼去世由陳木生、 陳屋 繼承登記各持分1/16等語，有81年8月18台北市北投區調解委員會調解書在卷可查(原審卷一第31頁)；再查，86年11月9日出版之 陳懷公 來台270週年暨祖厝遷建紀念特刊第100年頁亦載明：昭和10年(1935年)日本政府正式立法納入管理並施行不得再成立祭祀公業之新設立，且視為法人處理，不得再增加財產等作為控制其發展，並辦理土地清理(即現行之重測)，因而造成本公業有九人公之土地，其中九人公土地(畑地)以當時之管理人名義登記，造成公不公、私不私之怪現象等語(原審卷一第144頁)。均在說明因日治時期受政治背景法令之限制，將屬公業所有權之附表一、二土地，登記於當時公業之管理人名下之情。而77年11月19日會議決議業經78年6月25日第9次派下員大會會議追認同意，已如前述；81年之調解書，亦經8房管理人陳氏幼之繼承人陳木生同意簽署；被上訴人270週年紀念特刊則在敘述公業沿革，斯時附表一、二土地仍登記於陳金樹名下，與上訴人尚無本件訴訟，應無虛偽陳述之必要，則被上訴人主張，日治時期因日本政府法令之限制，附表一、二土地有無法登記於被上訴人之原因，僅能借名登記於當時之管理人名下，亦可採信。
４、另按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院98年度台上字第76號判決參照)。附表一、二土地，於日治時期既借名登記於當時之管理人名下，自應類推適用民法委任之相關規定。而陳金樹於25年(1936年)間死亡時，臺灣仍屬日治時期，法務部93年5月編印之臺灣民事習慣調查報告第6頁已說明，大正11年敕令第406號「關於民事之法律施行於臺灣之件」，民法、商法、民事訴令法、非訟事件手續法、拍賣法、不動產登記法、破產法、和議法以及其附屬法律，均施行於臺灣(本院卷第352頁)，故自大正12年(1923年)1月1日起，日本民法即開始施行於台灣。而依當時日本民法第653條及第654條分別規定：「委任因委任人或受任人之死亡或破產而終止。受任人受禁治產之宣告者亦同」、「委任終止時如有緊急情事，受任人、其繼承人或法定代理人，於委任人、其繼承人或法定代理人得以處理委任事務前，應實行必要之處分」等語(本院卷二第201-203、355、357頁)。依此規定，被上訴人與陳金樹就附表一、二土地之借名登記契約，固原應於陳金樹死亡而終止，然借名登記是被上訴人因應日本政府打壓祭祀公業不得已之方法，於陳金樹死亡時，此事實並未改變，自屬有緊急情事，應由陳金樹之繼承人於被上訴人得處理委任事務前，實行必要之處分。所謂實行必要之處分，日本民法未進一步規範，自屬法律漏洞，而我國民法債篇(含各種之債)已於民國19年施行，在日本民法未規定情形下，應類推適用我國民法第551條「前條情形如委任關係之消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人或其繼承人或其法定代理人，於委任人或其繼承人或其法定代理人，能接受委任事務前，應繼續處理其事務」之規定，由陳金樹之繼承人於被上訴人能接受委任事務時(能登記為被上訴人所有)，繼續處理其事務。而事實上陳金樹死後，其繼承人至95年間之70餘年，未曾就附表一、二土地辦理繼承登記，持續由公業管理、使用、收益，相關租金收入亦由被上訴人公業收取歸公，逐年代繳土地之地價稅，均如前述，可證陳金樹之繼承人亦同意系爭借名契約應為公業之利益而續存，已事實繼受該借名登記法律關係並繼續處理委任事務(即借名登記事宜)無疑，則被上訴人主張陳金樹死亡，借名契約並未消滅，應可採信。
５、上訴人雖辯稱，被上訴人於日據時期持續以自己名義取得多筆土地(詳本院卷二第234頁、238-265頁)，並無其所稱打壓祭祀公業、不准新增土地情事云云。惟上訴人所舉上開多筆土地，本即登記在被上訴人名下，嗣因分割或林野調查再登記於被上訴人名義，與本件一開始即登記在管理人名下者不同，自難以此事例反證無打壓情形，所辯不足採信。
(三)若借名登記契約未消滅，借名登記契約是否已終止？何時終止？被上訴人請求上訴人返還附表一、二土地，有無理由？經查，陳金樹之繼承人自陳金樹死後，已事實繼受該借名登記法律關係並繼續處理委任事務，已如前述，直至陳金樹之繼承人 陳振興 於89年7月22日死亡，另繼承人陳火旺委託其子即上訴人陳明發辦理繼承陳振興遺產分割協議事宜時，始於95年4月17日將附表一、二土地申請登記為自己所有，並於同年4月27日完成登記，有授權書、土地登記申請書及申請所繳之證件在卷可參(原審卷四第28頁、卷一第180-201頁)，應認陳火旺於95年4月27日始為終止繼續處理委任事務之意表示，則該借名契約應於95年4月27日終止。被上訴人之借名登記物返還請求權，自此時即可請求，其於101年3月5日在本院前審追加依借名登記物返還請求權，訴請上訴人返還附表一、二土地(本院前審卷第267頁)，並未逾15年之時效，從而被上訴人請求上訴人將附表一、二土地之所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應准許。
(四)本院既准許被上訴人之請求，其餘爭點即無論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人之抗辯無理由，被上訴人依借名登記物返還請求權，請求上訴人分別將附表一、二土地之所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年3月17日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官黃國益法官林鳳珠正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年3月17日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（土地登記名義人：陳明發）┌─┬───────────────────────────┬─────┬────┐│編│土地坐落│土地面積│應有部分││號├────────────┬──────────────┤(平方公尺)││││日治時期登記地號│中華民國登記地號│││├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│1│嗄嘮別段嗄嘮別小段560-1│臺北市○○區○○段0○段000號│1662│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│2│嗄嘮別段嗄嘮別小段561-1│臺北市○○區○○段0○段000號│285│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│3│嗄嘮別段嗄嘮別小段562-1│臺北市○○區○○段0○段000號│372│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│4│嗄嘮別段嗄嘮別小段563-1│臺北市○○區○○段0○段000號│1079│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│5│嗄嘮別段嗄嘮別小段558-1│臺北市○○區○○段0○段000號│87.85│1/16│││├──────────────┼─────┼────┤│6││臺北市○○區○○段0○段000號│636.33│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│7│嗄嘮別段嗄嘮別小段565-1│臺北市○○區○○段0○段000號│248.45│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│8│嗄嘮別段嗄嘮別小段513-13│臺北市○○區○○段0○段000號│8483│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│9│嗄嘮別段嗄嘮別小段564-2│臺北市○○區○○段0○段000號│2301│1/16│└─┴────────────┴──────────────┴─────┴────┘附表二：（土地登記名義人：陳盈芳）┌─┬───────────────────────────┬─────┬────┐│編│土地坐落│土地面積│應有部分││號├────────────┬──────────────┤(平方公尺)││││日治時期登記地號│中華民國登記地號│││├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│1│嗄嘮別段嗄嘮別小段560-1│臺北市○○區○○段0○段000號│1662│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│2│嗄嘮別段嗄嘮別小段561-1│臺北市○○區○○段0○段000號│285│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│3│嗄嘮別段嗄嘮別小段562-1│臺北市○○區○○段0○段000號│372│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│4│嗄嘮別段嗄嘮別小段563-1│臺北市○○區○○段0○段000號│1079│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│5│嗄嘮別段嗄嘮別小段558-1│臺北市○○區○○段0○段000號│87.85│1/16│││├──────────────┼─────┼────┤│6││臺北市○○區○○段0○段000號│636.33│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│7│嗄嘮別段嗄嘮別小段565-1│臺北市○○區○○段0○段000號│248.45│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│8│嗄嘮別段嗄嘮別小段513-13│臺北市○○區○○段0○段000號│8483│1/16│├─┼────────────┼──────────────┼─────┼────┤│9│嗄嘮別段嗄嘮別小段564-2│臺北市○○區○○段0○段000號│2301│1/16│└─┴────────────┴──────────────┴─────┴────┘