臺灣高等法院104年度上訴字第114號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第114號刑事判決

裁判日期：民國104年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第114號上訴人即被告陳 誌仁 選任辯護人 張耕豪 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法103年度訴字第783號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法檢察署103年度偵字第19417號、103年度毒偵字第4566號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1211號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1382號為不起訴處分確定。復於94年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第1423號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定後，於95年9月20日入監執行；又因施用第二級毒品案件，經同院以95年度簡字第5758號簡易判決判處有期徒刑5月確定，並接續上開案件執行，嗣於95年12月20日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。
二、詎甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有、施用，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，利用
其個人持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號作為聯繫交易毒品之聯絡工具，先於不詳時、地以不詳代價購入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，於接獲欲購買第二級毒品之 戴少君 、 孫瑞宗 、 蔡志 誠等人撥打上開門號與之談妥欲購買之第二級毒品數量、金額、交易時間及地點後，先後於附表編號1至9所示之交易時間、地點，分別將附表編號1至9所示數量之第二級毒品甲基安非他命交付予戴少君、孫瑞宗、 蔡志誠 等人，並收取如附表編號1至9所示價金，藉以從中賺取價差，共計9次（各次交易之對象、時間、地點、毒品數量及金額，詳如附表編號1至9所示）。
㈡甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月17
日某時許（起訴書略載為「103年6月18日為警查獲採尿前回溯26小時內某時」，應予更正），在其友人停放在臺北市○○區○○路○○○巷○○號附近處之自小客車上（起訴書略載為「不詳地點」應予更正），以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月18日某時許，在其當時位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號8樓居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮，並對甲○○所使用之上開行動電話門號進行通訊監察，掌握相關事證後，於103年6月18日約詢購毒者戴少君、孫瑞宗、蔡志誠等人，並於同日下午2時40分許，持臺灣新北地方法院所核發之搜索票前往甲○○上開居所執行搜索，當場扣得其所有、供作聯繫販賣第二級毒品所用之行動電話1具（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚），供或預備供其施用第二級毒品所用之電子磅秤1臺、玻璃球1個、分裝鏟2支、夾鏈袋25個及犯本件施用第二級毒品後所餘之第二級毒品甲基安非他命4包（毛重4.2950公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘重3.3468公克），經警採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，因而循線查獲上情。
四、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告甲○○及其選任辯護人（法律扶助律師）於本院準備程序時，對於其警詢、偵訊筆錄之證據能力均不爭執，且稱：都是出於其自由意願所為陳述等語（見本院卷第51頁反面），截至本件言詞辯論終結時止，被告及其辯護人亦均未抗辯被告於警詢、偵訊中所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊所為供述均具有任意性而有證據能力。
二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決、103年度臺上字第2456號、第1706號、第1707號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告所持用行動電話門號0000000000號、0000000000號，與證人戴少君持用行動電話門號0000000000號、證人孫瑞宗持用行動電話門號0000000000號、證人蔡志誠持用之行動電話門號0000000000號，分別於103年2月28日至同年5月11日間之通話內容，係經臺灣新北地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，此有臺灣新北地方法院103年度聲監字第239號、第483號通訊監察書影本附卷可憑（見本院卷第74頁至第75頁、第86頁至第87頁），自得採為對被告論罪之證據，況檢察官、被告及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性、證據能力均不爭執（見本院卷第50頁正、反面、第142頁反面至第143頁），復經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，逐一提示予檢察官、被告及其辯護人併為辯論，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力，得採為認定被告有罪與否之證據。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第
206條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第
206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第20
6條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案被告為警查獲後所採集之尿液檢體及扣案第二級毒品，經員警逕依上開規定送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限供公司（下稱「台灣尖端先進醫藥公司」）、交通部民用航空局航空醫務中心為鑑定，而由台灣尖端先進醫藥公司出具103年7月8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體代碼：D0000000）、交通部民用航空局航空醫務中心所出具之103年7月2日航藥鑑字第1034905號毒品鑑定書（見103年度毒偵字第4566號卷第168頁，103年度偵字第19417號卷第157頁），自屬前揭「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所援引之各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理對於證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第49頁反面至第51頁、第142頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人併為辯論、表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、販賣第二級毒品（即事實欄二㈠部分）㈠被告就上揭事實欄二㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯
行，迭於偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見103年度偵字第19417號卷第90頁至第91頁，原審卷第29頁、第50頁，本院卷第49頁、第141頁反面），核與證人戴少君、孫瑞宗、蔡志誠於警詢、偵訊中證述向被告購買第二級毒品供己施用等經過情節大致相符（見103年度偵字第19417號偵查卷第136頁至第137頁、第121頁反面、第105頁反面至第107頁，103年度毒偵字第4566號卷第62頁反面、第80頁正、反面、第85頁至第86頁），復有卷附被告作為聯絡工具之行動電話門號門號0000000000號、0000000000號，與證人戴少君持用行動電話門號0000000000號、證人孫瑞宗持用行動電話門號0000000000號、證人蔡志誠持用之行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文（見103年度偵字第19417號卷第11頁至第17頁反面），及扣案之行動電話1具（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚）可資佐證。綜上，被告前開所為任意性自白，既有上開各項證據足資佐證，堪認與事實相符，可以採信。
㈡按甲基安非他命係屬第二級毒品，非可公開販售，本無一定
之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告甲○○前已有販賣第二級毒品行為而於102年11月20日為警查獲，經檢察官提起公訴等情，此有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第30180號、第31229號、102年度毒偵字第7959號起訴書在卷可佐，其對於第二級毒品甲基安非他命交易（買賣）為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，參以證人即購毒者戴少君、孫瑞宗、蔡志誠於偵訊中均陳稱與被告間交情普通等語（見103年度毒偵字第4566號卷第62頁、第80頁反面、第85頁），是被告與購毒者戴少君、孫瑞宗、蔡志誠等人間並無特殊親誼關係，故被告於附表編號1至9所示時、地，大費周章與證人戴少君、孫瑞宗、蔡志誠等人聯繫交易毒品事宜後，旋即在約定地點交付第二級毒品予證人戴少君等人，苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，平白無端義務為購毒者戴少君等人奔波。況被告於偵查中供稱：伊一個月賣毒品的利潤是新臺幣幾千元等語（見103年度毒偵字第4566號卷第92頁），堪認被告為附表編號1至9所示毒品交易，確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上均具有營利之意圖，殆無疑義。
二、施用第一級、第二級毒品（即事實欄二㈡部分）㈠訊據被告對於事實欄二㈡所示施用第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命之犯行，迭於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時供認不諱（見103年度偵字第19417號卷第5頁，103年度毒偵字第4566號卷第90頁，原審卷第29頁、第50頁，本院卷第49頁、第141頁反面），而其為警查獲後，經警採集尿液檢體送請台灣尖端先進醫藥公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）之陽性反應，有該公司103年7月8日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為：D0000000號）、新北市政府警察局新莊分局偵辦煙毒麻醉藥品案及移送人姓名及代碼對照表影本在卷可佐（見103年度毒偵字第4566號卷第140頁、第168頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，上開檢驗結果當足以認定為真實。再者，警方持原審核發搜索票前往被告上址居處執行搜索，當場扣得被告所有、供其犯本件施用第二級毒品犯行所餘之4包白色透明結晶塊，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜法進行檢驗，確認其內均含有第二級毒品甲基安非他命成分，總毛重4.2950公克（含4袋4標籤），淨重3.3470公克，經取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘總重3.3468公克，有該醫務中心103年7月22日航藥鑑字第1034905號毒品鑑定書1份在卷可考（見103年度偵字第19417號卷第157頁），此外，有被告所有供或預備供作犯本件施用第二級毒品所用之電子磅秤1臺、玻璃球1個、分裝鏟2支、夾鏈袋25個等物扣案可資佐證。在在足徵被告前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡又被告前有如事實欄一所載施用毒品之前案紀錄，於初次經
觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用第一級、第二級毒品犯行而經法院論罪科刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院98年度臺非字第12號判決參照），附此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告如附表編號1至9所示販賣第二級毒品犯行，以及施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均已經證明，應依法論科。
四、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為如事實欄二㈠犯行（即如附表編號1至9所示之犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同法第10條第2項施用第二級毒品罪。而被告於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收；再被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前、後持有毒品之低度行為，應分別為各次施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯販賣第二級毒品罪（共9罪）、施用第一級毒品罪
（1罪）及施用第二級毒品罪（1罪），均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。
查被告於偵查、原審及本院審理時就其販賣第二級毒品犯行均坦認不諱而自白犯行（見103年度毒偵字第4566號偵查卷第90頁至第91頁，原審卷第50頁，本院卷第141頁反面），核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件相符，應依法各減輕其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告販賣毒品之對象僅3人、次數共9次，各次交易販賣毒品之數量、獲利均非鉅，足見所為均係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰均適用刑法第59條之規定減輕被告各次販賣第二級毒品之刑度。並與前開減輕部分，依法遞減其刑。
㈣末查，被告前因違反電信法等案件，經臺灣臺北地方法院以
100年度簡字第3314號判決判處有期徒刑3月確定；又因傷害等案件，經本院以102年度上訴字第1094號判決分別判處有期徒刑2年、3月確定，上開3罪嗣經本院以103年度聲字第2213號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，於103年6月19日入監執行，現仍在監執行中，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則被告於前所受有期徒刑尚未執行完畢前復犯本案犯行，自不得於本案認定累犯之成立。公訴意旨以被告上開因違反電信法案件所處之刑業於101年4月30日易科罰金執行完畢，認被告本案犯行均構成累犯，容有誤會，併此敘明。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審認被告上開販賣第二級毒品、施用第一級及第二級毒品等犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第41條第1項前段、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第50條第1項但書第1款，並審酌被告所為販賣甲基安非他命之行為，助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟其販賣之甲基安非他命數量甚少，獲利不多，與專門運輸、販賣大量毒品並獲取高額利益之毒梟，在犯罪情節上顯有差異，犯後坦白承認犯行，已見悔意，犯後態度尚可；另被告曾有多次觸犯施用毒品之犯行，雖經觀察、勒戒及刑罰之執行，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應較低，復衡其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就販賣第二級毒品部分，各量處如附表「原審判決主文諭知之罪名及應處刑罰」欄所示之刑，就施用第一級、第二級毒品部分，各量處有期徒刑8月、4月。並詳予說明下列事項：
㈠關於定應執行刑及易科罰金：
被告所犯販賣第二級毒品罪及施用第一級毒品罪，均經判處不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，即不得與施用第二級毒品所處得易科罰金之刑併合處罰之，故被告所涉販賣第二級毒品罪及施用第一級毒品罪，應合併定其應執行之刑為有期徒刑7年6月，並另就施用第二級毒品罪所處有期徒刑4月部分，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。
㈡關於沒收部分：查「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。查：
⑴扣案之行動電話1具（IMEI：000000000000000）及門號
0000000000號SIM卡1枚、未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，均為被告所有，且上開二門號SIM卡皆係搭配扣案之行動電話供作被告犯如事實欄二㈠所示之販賣第二級毒品犯行（各門號對應之事實詳見附表各編號所示）聯絡使用，業據被告供承明確（見原審卷第50頁反面，本院卷第51頁），復有相關通訊監察譯文在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，併就未扣案之SIM卡部分，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵又如附表編號1至9所示各次販賣第二級毒品所得之現金，
雖均未扣案，惟依上揭法條之規定，仍應在其各次所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑶扣案之電子磅秤1臺、玻璃球1個、分裝鏟2支、夾鏈袋25
個，均係被告所有，供其施用第二級毒品所用或預備所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第50頁反面至第51頁，本院卷第51頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。而扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（含4袋4標籤，總毛重4.2950公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘總重3.3468公克），亦係被告所有、供作犯本件施用第二級毒品所餘之毒品，業據被告承明在卷（見103年度偵字第19417號卷第4頁），且屬違禁物，除因鑑驗用罄而滅失，無從諭知沒收銷燬外，其餘所剩部分（連同因盛裝前開毒品而無法完全析離毒品之塑膠袋）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪主刑項下諭知沒收銷燬。
㈢經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、上訴意旨略以：⑴被告前無因施用第一級毒品而受觀察勒戒處分，原審判決逕予判處徒刑，於法有違（見本院卷第16頁上訴理由狀第二點所載）；⑵被告已供出本件其所販賣、施用之毒品來源（上游）係 陳志豪 、 天宏 （音譯）、 包子 等人，原審有未予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之違誤（見本院卷第48頁反面）；⑶原審判決量刑過重，請考量被告已供出毒品來源，並非販賣毒品大盤商，尚有親人待扶養等情，於原審量處之刑度上再予減輕 云云 （見本院卷第16頁上訴理由狀第一點，本院卷第48頁反面）。然查：
㈠按毒品危害防制條例第23條第2項規定：觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。又施用第一級毒品或第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別定有處罰明文。故施用第一級毒品或第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院102年度臺上字第4230號判決參照）。查被告前於89年間因施用第二級毒品遭觀察、勒戒，後因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分，復於初犯後5年內之94年間施用第一級、第二級毒品為原審法院判處罪刑確定，已如前述，則被告已於觀察、勒戒後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次再犯施用第一級、第二級毒品之罪，即應逕行追訴處罰，不因前次觀察、勒戒之原因係因施用第一級或第二級毒品而有差別，是被告以其未因施用第一級毒品受觀察、勒戒，本次所犯施用第一級毒品罪不應逕行起訴處罰，恐有誤解。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。而此所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院102年度臺上字第1688判決參照）；又以毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」而言，倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品犯罪由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或遭通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效實施調查或偵查作為者，固不足語焉，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指證人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地（最高法院102年度臺上字第864號判決意旨參照）。查：
⑴被告於103年6月18日為警查獲後之第1次製作警詢筆錄時
，即已供稱其毒品來源係綽號「 阿志 」之男子，並指認「阿志」即為陳志豪（見103年度毒偵字第4566號卷第5頁、第8頁），惟陳志豪係與被告於同日（即103年6月18日）、同一處所為警查獲，此有新北市政府警察局新莊分局刑事案件移送書附卷可查（見103年度偵字第19417號卷第1頁），陳志豪顯非因被告上開供述而循線查獲甚明；再者，新北市政府警察局新莊分局員警接獲線報而懷疑陳志豪涉嫌販賣毒品予不特定人，早已於102年11月28日報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書獲准，自同年11月30日起至103年6月18日陳志豪在臺北市○○區○○路○○○巷○○號8樓為警查獲時止，持續對陳志豪所持用行動電話門號0000000000號為通訊監察等情，業經本院調閱臺灣新北地方法院102年聲監字第1820號、102年聲監續字第2485號、103年聲監續字第100號、第210號、第303號、第399號、第504號通訊監察卷宗核閱無誤，並有上開通訊監察書影本附卷可參（見本院卷第121頁至第134頁反面），是新北市政府警察局新莊分局員警於103年6月18日緝獲陳志豪之前，即有對陳志豪持用之行動電話實施通訊監察而知悉其涉嫌販賣毒品罪嫌，非待被告於警詢及偵查中供出才知悉，故被告於警詢、偵查中供出其毒品之來源陳志豪，與檢、警查獲陳志豪之間並無因果關係，依首揭說明，被告就此部分，尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定。
⑵又被告於本院準備程序中稱：伊上游除陳志豪外，還有綽
號「包子」、「天宏」（音譯），已將聯絡方式提供給查獲本案之新北市政府警察局新莊分局小隊長云云（見本院卷第49頁）。然被告除提供「包子」、「天宏」之綽號，並於警詢時提供綽號「包子」所使用之電話號碼（見103年度毒偵字第4566號卷第5頁），無法提供具體之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，以供調查，此為被告於本院準備程序中自承不諱（見本院卷第49頁），又經本院向新北市政府警察局新莊分局函詢有關該局偵辦被告所供毒品來源之偵查情形，因尚未指認出綽號「包子」之真實年籍身分而未有後續偵辦，有本院公務電話查詢紀錄表存卷可參（見本院卷第138頁），是被告及其辯護人以被告有於警、偵訊中供出毒品來源係來自綽號「包子」、「天宏」，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，自非可採。
⑶從而，被告上訴意旨指摘原審漏未審酌伊已供出毒品來源
，而未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有所違誤云云，非屬有理，應予駁回。
㈢另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨可資參照）。觀諸原審審酌被告前已有多次施用毒品為警查獲之前科紀錄，未能斷戒施用毒品惡習，復為本件施用第一級、第二級毒品犯行，又販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通及吸毒風氣，嚴重戕害他人身心健康，並考量販賣數量甚少，獲利不多，犯後坦白承認犯行，已見悔意，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等節，始量處上開刑度，顯係審酌刑法第57條之各款量刑事由而為量刑，核其量刑並未逾越法定刑度，亦無量刑過重或顯失公平之情，自不得任意指摘違法不當。況以被告本案涉犯9次之販賣第二級毒品罪，法定本刑係無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，原審除審酌被告於偵、審中均自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另依本案被告所為犯罪情節，認如處以法定最低本刑，實屬情輕法重，認被告犯罪之情狀顯有可憫恕之處，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之，業據說明如前，原審所為量刑已屬從輕，被告上訴意旨猶以原審仍有未予審酌事項而認量刑過重，顯無理由。
三、綜上所述，本件被告上訴意旨所指摘各點，均經本院於前開理由分別予以指駁說明，是被告提起上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年3月17日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國104年3月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬───────┬───────┬──────────┬────────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易經過│原審判決主文諭知之│││││││罪名及應處刑罰│├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│1│戴少君│103年2月28日│甲○○位於臺北│戴少君以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││23時52分後之某│市○○區○○路│00號行動電話撥打或傳│有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│342巷49號8樓│送訊息予甲○○持用之│電話壹具沒收；未扣案之門│││││居所樓下│門號0000000000號行動│號0000000000號SIM卡壹枚││││││電話洽購毒品，經談妥│沒收，如全部或一部不能沒││││││以新臺幣（下同）1,00│收時，追徵其價額；未扣案││││││0元之代價，販賣重量│之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││不詳之第二級毒品甲基│元沒收，如全部或一部不能││││││安非他命1包予戴少君│沒收時，以其財產抵償之。││││││後，甲○○旋於左列時│││││││間、地點，交付毒品予│││││││戴少君，並收取1,000│││││││元之款項（未扣案）。││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│2│戴少君│103年3月1日│甲○○位於臺北│戴少君以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││3時11分後之某│市○○區○○路│00號行動電話撥打或傳│有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│342巷49號8樓│送訊息予甲○○持用之│電話壹具沒收；未扣案之門│││││居所樓下│門號0000000000號行動│號0000000000號SIM卡壹枚││││││電話洽購毒品，經談妥│沒收，如全部或一部不能沒││││││以1,000元之代價，販│收時，追徵其價額；未扣案││││││賣重量不詳之第二級毒│之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││品甲基安非他命1包予│元沒收，如全部或一部不能││││││戴少君後，甲○○旋於│沒收時，以其財產抵償之。││││││左列時間、地點，交付│││││││毒品予戴少君，並收取│││││││1,000元之款項（未扣│││││││案）。││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│3│戴少君│103年3月4日│甲○○位於臺北│戴少君以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││18時2分後之某│市○○區○○路│00號行動電話撥打或傳│有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│342巷49號8樓│送訊息予甲○○持用之│電話壹具沒收；未扣案之門│││││居所樓下│門號0000000000號行│號0000000000號SIM卡壹枚││││││動電話洽購毒品，經談│沒收，如全部或一部不能沒││││││妥以1,500元之代價，│收時，追徵其價額；未扣案││││││販賣重量不詳之第二級│之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││毒品甲基安非他命1包│伍佰元沒收，如全部或一部││││││予戴少君後，甲○○旋│不能沒收時，以其財產抵償││││││於左列時間、地點，交│之。││││││付毒品予戴少君，並收│││││││取1,500元之款項（未│││││││扣案）。││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│4│戴少君│103年5月25日│甲○○位於臺北│戴少君以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││18時22分後之某│市○○區○○路│00號行動電話撥打或傳│有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│342巷49號8樓│送訊息予甲○○持用之│電話壹具及門號0000000000│││││居所樓下│門號0000000000號行動│號SIM卡壹枚均沒收；未扣││││││電話洽購毒品，經談妥│案之販賣毒品所得新臺幣壹││││││以1,000元之代價，販│仟元沒收，如全部或一部不││││││賣重量不詳之第二級毒│能沒收時，以其財產抵償之││││││品甲基安非他命1包予│。││││││戴少君後，甲○○旋於│││││││左列時間、地點，交付│││││││毒品予戴少君，並收取│││││││1,000元之款項（未扣│││││││案）。││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│5│孫瑞宗│103年3月4日│孫瑞宗位於新北│孫瑞宗以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││1時11分後之某│市○○區○○街│53號行動電話撥打 陳誌 │有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│42巷14號5樓住│仁持用之門號00000000│電話壹具支沒收；未扣案之│││││處│50號行動電話洽購毒品│門號0000000000號SIM卡壹││││││，經談妥以1,500元之│枚沒收，如全部或一部不能││││││代價，販賣重量不詳之│沒收時，追徵其價額；未扣││││││第二級毒品甲基安非他│案之販賣毒品所得新臺幣壹││││││命1包予孫瑞宗後，陳│仟伍佰元沒收，如全部或一││││││誌仁旋於左列時間、地│部不能沒收時，以其財產抵││││││點，交付毒品予孫瑞宗│償之。││││││，並收取1,500元之款│││││││項（未扣案）。││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│6│蔡志誠│103年5月7日│甲○○位於臺北│甲○○以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││17時16分後之某│市○○區○○路│40號行動電話撥打予蔡│有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│342巷49號8樓│志誠持用之門號092882│電話壹具及門號0000000000│││││居所│9654號行動電話，雙方│號SIM卡壹枚均沒收；未扣││││││經談妥以1,000元之代│案之販賣毒品所得新臺幣壹││││││價，販賣約0.2公克之│仟元沒收，如全部或一部不││││││第二級毒品甲基安非他│能沒收時，以其財產抵償之││││││命予蔡志誠後，甲○○│。││││││旋於左列時間、地點，│││││││交付毒品予蔡志誠，並│││││││收取1,000元之款項（│││││││未扣案）。││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│7│蔡志誠│103年5月7日│臺北市中山區龍│甲○○以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││20時32分後之某│江路342巷49號│40號行動電話撥打予蔡│有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│7樓樓梯間│志誠持用之門號092882│電話壹具及門號0000000000││││││9654號行動電話，雙方│號SIM卡壹枚均沒收；未扣││││││經談妥以500元之代價│案之販賣毒品所得新臺幣伍││││││，販賣約0.1公克之第│佰元沒收，如全部或一部不││││││二級毒品甲基安非他命│能沒收時，以其財產抵償之││││││予蔡志誠後，甲○○旋│。││││││於左列時間、地點，交│││││││付毒品予蔡志誠，並收│││││││取500元之款項（未扣│││││││案）。││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│8│蔡志誠│103年5月8日│臺北市中山區龍│甲○○以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││18時29分後之某│江路342巷49號│40號行動電話撥打予蔡│有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│7樓樓梯間│志誠持用之門號092882│電話壹具及門號0000000000││││││9654號行動電話，雙方│號SIM卡壹枚張均沒收；未││││││經談妥以1,000元之代│扣案之販賣毒品所得新臺幣││││││價，販賣約0.2公克之│壹仟元沒收，如全部或一部││││││第二級毒品甲基安非他│不能沒收時，以其財產抵償││││││命予蔡志誠後，甲○○│之。││││││旋於左列時間、地點，│││││││交付毒品予蔡志誠，並│││││││收取1,000元之款項（│││││││未扣案）。││├──┼────┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│9│蔡志誠│103年5月11日│臺北市中山區龍│蔡志誠以門號00000000│甲○○販賣第二級毒品，處││││15時32分後之某│江路342巷49號│54號行動電話撥打或傳│有期徒刑貳年。扣案之行動││││時許│7樓樓梯間│送訊息予甲○○持用之│電話壹具及門號0000000000││││││門號0000000000號行動│號SIM卡壹枚均沒收；未扣││││││電話洽購毒品，經談妥│案之販賣毒品所得新臺幣伍││││││以500元之代價，販賣│佰元沒收，如全部或一部不││││││約0.1公克之第二級毒│能沒收時，以其財產抵償之││││││品甲基安非他命予蔡志│。││││││誠後，甲○○旋於左列│││││││時間、地點，交付毒品│││││││予蔡志誠，並收取500│││││││元之款項（未扣案）。│││││││││└──┴────┴───────┴───────┴──────────┴────────────┘