裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2005號刑事判決
裁判日期：民國112年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2005號上訴人即被告 柯明賢 選任辯護人 黃鼎鈞 律師
李柏松 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第768號中華民國112年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第11384號、111年度偵字第7630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：依據刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案上訴人即被告柯明賢(下稱被告)上訴理由狀及被告、辯護人於本院審理時陳明「被告針對量刑部分提起上訴，原判決其他部分均不上訴。被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，並為附條件緩刑之宣告」等語（見本院卷第9至15、61頁)，故依上述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予敘明。
二、本案據以審查原審判決量刑妥適與否之犯罪事實、罪名、沒收銷毀及沒收等部分，均如原審判決所載。
三、本院之判斷：
(一)被告上訴及辯護意旨略以：被告製造第二級毒品大麻之主要目的係為供己施用，因被告患有焦慮症，曾中斷就醫而靠施用大麻來舒緩症狀，而被告於本案後便已戒掉施用毒品習慣，開始重新就醫(已於原審提出診斷證明書)。被告於本案只負責購買大麻種子及器具，涉案情節輕微，且本案原料及製成成品數量皆不多，地點固定未散布，對社會危害尚微，相較於大規模栽種，惡性顯然有別，原判決未審酌上情，未依刑法第59條規定減輕其刑，原判決顯有不當。又被告並無前科，犯後坦承犯行，已知悔悟，且積極配合警、檢偵辦，因而查獲共犯 林晉德 ，被告亦無出售毒品危害社會，僅供己施用，被告家庭尚有多人需要被告扶養，被告無再犯之虞，請就被告所犯二罪之定應執行刑為2年以下有期徒刑，並為附條件緩刑之宣告等語（見本院卷第9至15、65至66頁）。
(二)上訴駁回之理由：
1.本案查獲如附表所示之大麻花、大麻油成品、大麻種子、大麻植株、大麻膏、及供栽種、製造之相關器具等物，數量甚多、載種及製造大麻規模非小；被告雖以「其製造大麻之主要目的係為供己施用，因其患有焦慮症，曾中斷就醫而靠施用大麻來舒緩症狀」為由，然以被告40餘歲、高職畢業之具社會歷練成年人，本應知大麻毒品對身心健康之危害非輕，而大麻毒品又有流供他人所用或流入市面之高度風險，危害社會甚鉅，被告竟仍與共犯林晉德共同製造第二級毒品大麻，顯見其遵法意識薄弱、主觀犯罪意識明確，所為足使大麻毒品廣為泛濫，危害他人身心健康及社會治安，足認被告本案犯罪情節並非輕微，亦未有情堪憫恕之情形。再參以被告所犯製造第二級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，法定刑各為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「6月以上5年以下有期徒刑」，及考量本案刑之減輕事由(如下所述)後，被告就本案之犯罪情狀別無其他顯可憫恕之實據，實無認科以最低度刑仍嫌過重之情，亦無情輕法重、罪刑不相當之虞，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。
2.原審就被告於偵查及審判中均自白製造第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。及認本案因被告之供述而查獲共同正犯即原審同案被告林晉德及其製造大麻場地等情，亦依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。復敘明被告應先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，再依同條例第17條第1項遞減其刑。從而，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而為栽種並製造大麻，及自行另持有之行為，致生危害於社會治安及他人身體健康，所為應予非難；復參酌被告參與本案犯行之期間、栽種大麻數量、製造大麻成品數量等所生危險及實害情形，及被告負責購買大麻種子、栽種器具之分工情形；兼衡被告於原審所陳之生活狀況，於本案犯行前無犯罪紀錄之品行，警詢時自陳專科肄業之智識程度，始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就其所犯共同製造第二級毒品罪，量處有期徒刑3年6月，又就其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，量處有期徒刑1年6月，並衡酌被告所犯製造第二級毒品、持有上述毒品之犯罪期間、情節等情，定其應執行刑為有期徒刑4年。經核原判決上述量刑及定應執行刑均屬妥適，並無過重或失輕之情事。此外，被告經法院判決宣告如上所述之刑及應執行刑，已不符刑法緩刑規定之要件，自無從併為附條件緩刑之宣告。
3.綜上所述，原審未適用刑法第59條之規定酌減被告之刑，並無不當，且其量刑及定應執行刑均屬妥適，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑、從輕量刑，及為附條件緩刑之宣告，均非可採。被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國112年8月24日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官陳慧珊法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國112年8月24日附表(即原審判決附表一)：
編號名稱數量所有人備註證據名稱及出處一大麻花2包柯明賢送驗煙草檢品2包（原編號1，2)經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重220.47公克（驗餘淨重220.08公克，空包裝總重41.88公克）。【註】：即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號1、2。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第37頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第179頁)。二大麻油電子煙彈3瓶林晉德送驗吸食器3支（警局編號3-1至3-3)經檢驗均發現有第二級第24項毒品大麻成分殘留。【註】：即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號3。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第47頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第179頁)。⒋原審電話公務洽辦紀錄單(原審卷第211、241頁)。三大麻油成品2瓶林晉德送驗液體檢品2瓶（警局編號4-1,4-2)經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重13.85公克（驗餘淨重13.40公克，空包裝總重114.60公克）。【註】：即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號4。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第47頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第179頁)。四大麻種子10粒柯明賢送驗種子1包計22顆(原編號5，8)，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣5顆進行發芽試驗，發現其中3顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率60％，種子合計淨重0.32公克。【註】：即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號5。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第47頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第179頁)。五攪碎之大麻2包林晉德送驗煙草檢品2包（原編號7,11)經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重100.14公克（驗餘淨重100.09公克，空包裝總重42.16公克）。【註】：即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號6、7。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第47、49頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第179、180頁)。六發芽大麻種子12粒林晉德送驗種子1包計22顆(原編號5，8)，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣5顆進行發芽試驗，發現其中3顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率60％，種子合計淨重0.32公克。【註】：即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號8。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第179頁)。七大麻植株15株林晉德送驗植株檢品15株(原編號9-1至9-15)經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。【註】：即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號9。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第180頁)。八大麻膏1瓶林晉德送驗液體檢品1瓶（原編號10)經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。【註】：①本為萃取桶內半成品，後由警方得共同被告林晉德同意後，請林晉德當場演示製作而得。②即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號10。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第47頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第180頁)。⒋現場照片共10張(偵二卷第174-178頁)。九大麻殘渣1包林晉德送驗煙草檢品1包（原編號6)經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，淨重242.39公克（驗餘淨重241.99公克，空包裝總重23.89公克）。【註】：①共同被告林晉德演示製作後所剩殘渣。②即臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單編號11。⒈臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月17日調科壹字第11123002830號鑑定書(偵一卷第197-198頁)。⒊臺中市政府警察局第六分局111年12月29日中市警六分偵字第1110139789號函檢送彰化地檢署鑑驗扣案毒品之扣押物品清單影本(原審卷第180頁)。⒋現場照片共10張(偵二卷第174-178頁)。十電子磅秤1臺林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十一攪碎器1個林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十二大麻萃取壓力瓶1個林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十三加熱攪拌器2個林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十四真空機1組林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十五電燈1組林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十六照度器1臺柯明賢臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十七溫濕度器2個林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十八加濕器1臺林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。十九除濕機1臺林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第45頁)。二十針筒1個林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第47頁)。二一定時器1個柯明賢臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。二二電風扇1個林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。二三灑水器1個林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。二四量桶2個林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。二五酸鹼測試儀2個柯明賢臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。二六肥料5瓶林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第49頁)。二七酸鹼測試儀1支柯明賢臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第37頁)。二八IPHONESE手機1支林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第51頁)。二九電子菸油2瓶林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第47頁)。三十電子菸彈40顆林晉德臺中市政府警察局第六分局110年9月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵一卷第47頁)。