裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5409號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5409號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護律師 邵良正 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1279號，中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2637號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同轉讓禁藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。扣案之NOKIA廠牌、門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支，沒收之。
事實
一、甲○○明知第二級毒品安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，因其友人 連志文 （施用第二級毒品部分業經裁定送觀察、勒戒）於民國94年12月29日13時15分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打至甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○索取安非他命以供施用，甲○○竟與真實姓名年籍均不詳綽號「統一」之成年男子，共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，由該男子攜帶安非他命駕車與甲○○會合後，一同前往至臺北市○○區○○路臺北富邦銀行（下稱富邦銀行）附近等候連志文。俟連志文到上址後，綽號「統一」之男子即取出安非他命1小包交給坐於副駕駛座之甲○○，再由甲○○將上開禁藥安非他命1小包轉讓與站立於車窗外之連志文，連志文並當場交付新臺幣（下同）1,500元（起訴書誤載為2,000元，應予更正）予綽號「統一」之男子，旋甲○○即搭乘綽號「統一」之男子所駕車輛離去。嗣經內政部警政署刑事警察局研析上開行動電話之通訊監察譯文並至甲○○住所搜索結果，始查悉上情，並扣有甲○○所有，供轉讓安非他命連絡之NOKIA廠牌、號碼為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告於原審時即陳明同意採為證據，且於本院審理時被告及辯護人均未爭執本院所提示之證據資料之證據能力，僅爭執證人連志文所述當天係被告在車上將毒品拿給伊，是否真實（證明力問題），況卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有轉讓第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有轉讓毒品云云。
二、經查：
(一)上揭事實，業據證人連志文於原審時證述綦詳（見原審卷第90至91頁、第93、94頁、第98至100頁、第108至110頁），且為被告於原審審理時亦坦承當天伊係坐綽號「統一」之男子所駕駛之車子一同前往，伊坐在副駕駛座，連志文站在副駕駛座車門外，毒品由綽號「統一」之男子交給伊，伊再轉交給連志文等語（見原審卷第108頁），並有「甲○○毒品案」機房工作日誌94年12月29日13時15分許至56分許被告與證人連志文關於轉讓安非他命通話內容之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第2637號卷第57頁背面至58頁背面），此外復有NOKIA廠牌、號碼為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案為憑，足認被告確有上揭實地轉讓第二級毒品予證人連志文之犯行。
(二)公訴人雖依上開被告與證人連志文間監聽譯文中，渠等固就安非他命之轉讓行為涉及金錢交付，且被告與證人嗣後確實有一手交錢，一手交貨等情，而認被告涉犯毒品危害條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云，但按「販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。」、「販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。」，最高法院分別著有95年台上字第3574號、94年台上字第5317號判決意旨可資參照。本件觀諸證人連志文與被告於94年12月29日之通訊監察譯文，固見證人連志文有以電話與被告聯絡索取安非他命，並論及金錢交易，而被告亦確實與綽號「統一」之男子至雙方約定地點，並由被告輾轉將綽號「統一」之男子所交付之安非他命，轉讓予證人連志文，證人連志文亦將1,500元交予綽號「統一」之男子等情，業據被告於原審時證述明確，且為被告所不否認，衡情被告與證人連志文為朋友，若被告係基於營利之意圖欲販賣安非他命與證人，何需由「統一」開車搭載被告至現場，並由「統一」取出安非他命交予被告，再由被告轉交給證人連志文，讓證人連志文得以有機會直接接觸被告之上游，而削減被告獲取高額販賣利潤之機會？再就證人連志文取得毒品後，直接將現金交予「統一」之人以觀，被告辯稱伊並無販賣安非他命一節，即非全然不可採信。綜上，檢察官起訴書及補充理由書內所載各項證據，尚無從使本院就被告係基於營利之意圖而販賣安非他命形成心證，本院復查無被告及「統一」者間有營利意圖之積極證據，均難遽認被告就本件犯行有販賣安非他命以營利之意圖。至證人連志文於原審偵審中雖又證稱：伊係與被告一起合買毒品云云，惟與上開證據不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。
(三)末查，第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規之禁藥。而按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本件被告於上開時、地轉讓予證人連志文施用之第二級毒品安非他命數量不詳，尚無積極證據足認已達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑二分之一之數量，又安非他命價值不菲，衡情證人連志文交予綽號「統一」之成年男子之價金僅1,500元，則被告與「統一」當無轉讓達須依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之數量5公克以上之安非他命予證人，而自行吸收其差額之理，是揆諸前揭規定與說明，被告上開轉讓安非他命之所為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
(四)本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較適用
(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
(二)被告行為後，刑法第28條關於共犯之規定，亦有修正，修正前規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯，修正後規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯，雖「實施」一語包括陰謀、預備、著手、實行，範圍較大，惟對於本件犯罪事實並無較為有利被告。
(三)再被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。
(四)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法之規定論處。
四、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就上開犯行與綽號「統一」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，其所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款之罪，但其宣告刑未逾1年6月，合於上開減刑條例之減刑條件，應依上開罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1。至公訴人起訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，應依法變更起訴法條，附此敘明。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，立法院於96年6月15日三讀通過中華民國九十六年罪犯減刑條例，同年7月4日總統公布，並於同年7月16日施行，而被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款之罪，但其宣告刑未逾1年6月，合於上開減刑條例之減刑條件，自應依上開罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1，乃原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，已有違誤，而被告偕同「統一」者轉讓禁藥予連志文係屬七年以下有期徒刑，原審僅科處有期徒刑六月，亦嫌過輕，量刑尚欠允當。公訴人上訴意旨，仍持陳詞認被告係成立毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪，指摘原判決不當，被告上訴意旨，否認犯罪，雖均無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度，以及轉讓之數量不多等一切情狀，量處有期徒刑10月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑5月。而扣案之NOKIA廠牌、號碼為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，依修正前刑法第41條第1項規定，係不得易科罰金之案件，自不得諭知如易科罰金之折算標準，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，被告行為時刑法第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官洪昌宏法官黃金富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國97年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。