臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1853號
公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官
被告李智勛
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第391號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
乙○○成年人與少年共同犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣禁藥未遂罪，處有期徒刑貳月。
扣案之菸彈壹個沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○知悉含有依托 咪酯 （Etomidate）成分之菸彈，為藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，不得非法販賣，竟與少年李○昕（民國00年0月生，所涉犯嫌另由本院少年法庭審理）共同意圖營利，基於販賣禁藥之犯意聯絡，由乙○○於113年5月29日13時20分許，指派李○昕前往址設臺中市○○區○○路00○0號統一超商神圳門市，販賣含有依托咪酯成分之菸彈7個予 洪宇新 ，然因乙○○、李○昕就交易價金部分，無法與洪宇新達成共識而販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、得心證之理由
上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第121至122頁、本院卷第51、61頁），核與證人李○昕警詢陳述（偵卷第47至51頁）、證人洪宇新警詢陳述（偵卷第55至57、63頁）大致相符，並有衛生福利部草屯療養院113年8月5日草療鑑字第1130700500號鑑驗書（偵卷第85頁）及扣案之菸彈1個在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告主動向警方交付原欲供本案販賣禁藥所用之菸彈1個，送鑑後檢出依托咪酯成分等情，業據被告於警詢時坦承在卷（偵卷第35至37頁），並有前揭鑑驗書在卷可參。依托咪酯雖於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於113年11月27日公告改列為第二級毒品，惟本案被告行為時，依托咪酯僅屬藥事法第22條第1項第2款規範之禁藥，此部分仍應依藥事法論處。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。
㈢被告與李○昕就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重減輕
⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告為93年出生等情，有被告個人戶籍資料在卷可參（本院卷第11頁），是被告於本案案發時為成年人。李○昕為00年0月生等情，有李○昕警詢筆錄之受詢問人年籍資料在卷可參（偵卷第45頁），是李○昕於本案案發時為12歲以上未滿18歲之少年。被告於本院審理時供稱：我知道李○昕的年齡等語（本院卷第51頁）。故被告就本案犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉刑法第25條第2項
被告雖已著手於販賣禁藥行為，然因被告、李○昕就交易價金部分無法與洪宇新達成共識而販賣未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⒊刑法第62條
⑴刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。至所指「有確切之根據得合理之可疑」，係有偵查犯罪權限之機關或人員依憑現有客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至「犯罪嫌疑人」之程度而言。
⑵警方於113年5月29日14時許接獲報案稱在統一超商神圳門市有妨害秩序、傷害案件，警方到場後未發現有所稱情事，經警方在附近搜尋後，發現2名傷者洪宇新、 張甲元 稱遭人用球棒毆打，嗣後被告、李○昕即自行返回案發現場，被告主動向警方供稱雙方係因菸彈買賣糾紛而產生肢體衝突，被告亦主動向警方交付菸彈1個等情，有臺中市政府警察局豐原分局刑案呈報單、職務報告書在卷可參（偵卷第21、23頁）。可知警方獲報到場後僅知悉有人涉及妨害秩序、傷害等犯嫌，尚未發覺被告本案販賣禁藥未遂犯行之事實。堪認被告於警方尚未發覺本案犯行前，即主動坦承犯行。又被告經檢察官及本院傳喚後，均遵期到庭，足認被告願接受裁判，符合刑法第62條前段自首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視禁藥流入市面後對國人生命身體健康所可能造成之危害，未取得主管關單位許可，仍擅自販賣禁藥，所為實屬不該。考量被告坦承本案犯行，並審酌被告本案犯罪動機、時間、規模、前科素行，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（事涉隱私，本院卷第62頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2條第2項定有明文。查扣案之菸彈1個，經送鑑後檢出依托咪酯成分等情，有前揭鑑驗書在卷可參。又依托咪酯於本院裁判時已為第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另盛裝上開毒品之容器，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。致送鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許燦鴻提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第九庭 法 官羅羽媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉欣怡
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。