裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第3882號民事判決
裁判日期：民國91年12月20日
裁判案由：給付違約金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第三八八二號
原告乙○○被告富陽建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉敏卿 律師右當事人間給付違約金等事件，本院判決如左：
主文被告應於原告將坐落台北市○○街○○○號地下第三層編號四十九號平面式車位，共同使用部分建號三五九號，面積五○八四點一一平方公尺，權利範圍萬分之九十三辦理所有權回復登記予被告之同時，給付原告新台幣肆拾伍萬肆仟玖佰貳拾肆元，及自民國九十一年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣拾貳萬玖仟玖佰肆拾捌元，及自民國九十一年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新台幣拾伍萬貳仟元、肆萬肆仟元或同額之第一商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為被告供擔保後，得為假執行，但被告如於假執行實施前，分別以新台幣肆拾伍萬肆仟玖佰貳拾肆元、拾貳萬玖仟玖佰肆拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百三十四萬八千八百十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願提供現金或第一銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告向被告買受坐落台北市○○區○○段四小段一○七─四、一○八、一二五─四、一二六─三地號土地上、門牌號碼為台北市○○街○○○號五樓之建物及土地持分，被告辦理過戶後，系爭房地之土地面積持分竟短少二點二六坪、而房屋面積卻多出一點四九坪，依兩造約定應互相找補，然被告竟提出荒謬找補標準，以土地每坪約三十萬元計算，明顯低於實際價格，且與土地移轉報稅之價格不同，而其房屋每坪之找補價值又明顯偏高（以土地與房屋總價為計算標準）。事實上，依被告報稅之土地價格一千四百零九萬二千元為基準，除以合約坪數十三點九四坪，每坪應為一百零一萬九百零三元，而系爭土地係被告向國有財產局購買作為建築之用，當時以每平方公尺十一萬九千元購得，換算成每坪單價計三十九萬三千三百八十八元，亦高於被告於契約中訂立約三十萬元價格，被告以約三十九萬元購買土地已明顯低於市價，被告實不可能以每坪三十萬元虧本方式出售系爭土地。被告與原告約定土地每坪約三十萬元，乃被告有計劃、不符誠信壓低土地價值與提高房屋價格，變相增加不動產交易金額之方法，依消費者保護法第十二條規定，有關土地一坪約三十萬元找補應屬無效。房屋與土地多退少補之計算標準，自應依被告申報國稅局之交易價格為之，是以，土地短少部分，依每坪單價一百零一萬九百零三元計算，被告應賠償二百二十八萬四千六百四十元（0000000×2.26=0000000）。另房屋溢出之坪數為一點四九坪，按約超過百分之一部分才找補，故須找補面積為零點七八坪，按房地總價二千零三十八萬元，減去土地價格一千四百零九萬二千元，房屋價額為六百二十八萬八千元，換算每坪單價為八萬八千二百四十元，是房屋部分應找補價額為六萬八千八百二十七元（88240×0.78=68827），而二者相抵後，被告尚應給付原告二百二十一萬五千八百十三元。縱認以每坪土地一百零一萬九千百三元為找補基準無理由，按不動產之實際價格一般而言均依公告地價（本件為三十九萬三千三百八十八元）加四成計算，故以此為計算基礎，被告就土地價款部分仍應找補一百二十四萬四千六百七十九元予原告（000000×
2.26=0000000）。
（二）復依兩造所訂契約第十二條規定，被告應於使用執照核發後六個月內，通知原告進行交屋，被告若逾使用執照核發六個月內無法交屋時，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計什違約金予原告。查被告自九十年四月二十日取得使用執照後，按上開規定，應於九十年十月二十日前完成交屋，然被告竟延至九十年十一月二十四日始完成交屋，已逾期三十五天，此時已付款項為七百六十萬（嗣稱七百六十四萬四千零二十五）元，故被告應給付原告違約金十三萬三千元（嗣稱十三萬三千七百七十元）。
（三）對被告抗辯所為之陳述：１被告雖提出更正誤將房屋款申報成土地款之證明，然房屋高達一千多萬元，房
屋款二千零八十三萬六千元留抵稅額之修正，應僅變更一、二戶之金額，難以此變更說明土地價值，況依其他戶數之發票申報，土地仍維持每坪一百零四、一百零五萬之價格。被告自始至終皆無法提出土地發票金額之更正明細與國稅局函覆證明，無法證明原開立發票有誤。
２被告佯稱不動產買賣實務上係房屋價款多於土地價款之說法顯係無稽，依建築
業界之行情，每坪土地價款必高於房屋價款，隨著地段之昂貴，土地與房屋之差距更大，自另一康和建設公司所出售之房屋、土地價款觀之，土地價值亦遠高於房屋價格。
３交屋涉及民法第三百七十三條危險移轉，並直接影響使用房屋之利益歸屬，被
告所提出之借屋裝潢切結書，無法證明原告就系爭房屋已得使用收益，依該同意書第七條規定，原告仍不得使用或遷入，交屋之時點仍以所有手續完成取得鑰匙、權狀為準。
４依原告於九十一年三月十九所寄發之台北松江路郵局第一四五七號存證信函，
可知兩造於九十年十一月十三日所簽立之協議書第二條，係將九十一年一月三十一日以「前」，誤繕為九十一年一月三十一日以「後」。
三、證據：提出契約書、發票、稅單、被告提出之計算表、協議書、交屋結算清單等件、康和建設公司房地買賣契約書、存證信函（以上皆影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告將坐落台北市○○街○○○號地下第三層編號四十九號平面式車位、共同使用部分建號三五九號，面積五○八四點一一平方公尺，權利範圍萬分之九十三辦理所有權回復登記予被告之同時，被告應給付原告四十五萬四千九百二十元。
（二）原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭契約為兩造基於契約自由原則所簽立，對於土地找補價格基準，業於契約中約定「單價約三十萬元一坪」，原告主張該約定無效，並無理由。八十八年五月間兩造簽立買賣契約時，系爭土地價值依八十七年度公告土地現值為每平方公尺四萬四千五百元，每坪為十四萬七千一百零七元，但被告判斷系爭土地公告現值會再調高，所以預定以每坪「約三十萬元」做為找補依據，事實上，依九十一年七月份之公告現值（即課稅現值）為每平方公尺九萬零七十元，依此計算每坪公告現值為二十九萬九千八百三十四元，此與兩造所約定之土地找補價額每坪「約三十萬元」極接近，是該約定自屬合理。又系爭房地買賣，並非透天獨棟或空地買賣，總價格不變之條件下，房屋面積愈多，對買方愈為有利，建商出售房地時，房屋價格一定高於土地價格，因此就土地與房屋面積誤差找補方法，容有不同之約定方式，原告於契約外自行決定找補標準，自無理由。又原告以被告土地移轉報稅價格為依據計算土地總價，再依此標準計算找補金額，顯然有誤，況原告所提稅單上所載之金額，業經被告去函稅捐處更正，該金額亦非正確，被告當時係依據營業稅法第十七條及其施行細則第二十一條之規定，就稅法方面採取有利被告之方式分別申報土地價格與房屋價格，被告前申報土地移轉報稅價格與嗣後更正之行為均屬合法之節稅行為，原告不能以此做為計算標準。另系爭土地八十九年七月份之當期申報地價為每平方公尺十一萬九千元，每坪為三十九萬三千三百八十八元，此亦為被告當時向國有財產局價購土地之價格，然兩造訂契約時並未約定以被告取得土地之成本價格為計算土地面積誤差之找補標準，原告即無理由要求被告依該成本價格來計算找補數額，尤其被告取得土地價格之因素甚多，逕以被告之購入土地價格為計算標準，對被告而言亦失公平。又被告已自國有財產局購足土地，原告若堅持以其找補標準找補，被告願將原告土地誤差部分補足。
（二）依契約所訂立之找補標準，應再由被告給付四十五萬四千九百二十元予原告。又依兩造所簽立之協議書第三條，當兩造依合約第五條約定找補價金時，原告應無條件配合被告辦理相關過戶手續，將台北市○○街○○○號地下第三層編號四十九號平面式車位、共同使用部分建號三五九號，面積五○八四點一一平方公尺，權利範圍萬分之九十三辦理所有權回復登記予原告，是被告主張同時履行抗辯。
（三）按兩造契約第十二條所定「．．．使用執照核發六個月內無法及時交屋時．．．」係指現實之交付房屋，並不包括產權移轉等不動產之移轉手續。原告為了裝潢系爭房屋，於九十年九月四日即向被告請求交屋供其裝潢，房屋事實上即已交由原告使用，又交屋前兩造業就房屋有必要修繕部分達成共識，該房屋鑰匙亦交由原告代理人收受，原告於九十年十一月底才裝潢完畢，兩造才於九十年十一月二十四日補行交屋形式程序、結清款項而已，被告早已於九十年九月四日交屋期限前將系爭房屋交由原告保管使用，而原告在保管使用中，亦未曾催告被告履行交屋之形式上程序，其主張被告遲延交屋，並無理由，亦違反民法第一百四十八條第二項誠信原則。
三、證據：提出台北市稅捐稽徵處中北分處九十年六月十八日北市稽中北甲第00000000000號函、九十一年六月十三日富財字（九一）第九一○三二號函、借屋裝潢切結同意書、出售國有土地產權移轉證明書、九十一年十月三日剪報、交屋修繕單、領取鑰匙收據、財政部國有財產局台灣北區辦事處九十一年十月十一日台財產北處字第一九一○○三三五八二號函（以上皆影本）、台北市地價謄本等件為證。
丙、本院依職權向台北市稅捐稽徵處中北分處函詢被告出售系爭土地予原告所申報之土地價款。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告於起訴時聲明為：被告應給付原告二百三十四萬八千八百十三元，其中二百二十一萬五千八百十三元自九十一年一月三十一日起至清償日止，其餘十三萬三千元，自九十年十一月二十四日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。惟其嗣於九十一年八月二十九日準備程序時當庭更正全部利息起算日自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十一年七月十九日）起算，核其所為係屬減縮訴之聲明，揆諸上開法條，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：兩造於八十八年五月十八日訂立買賣契約，由原告向被告買受坐落台北市○○區○○段四小段一○七─四、一○八、一二五─四地號土地上，門牌號碼台北市○○街○○○號五樓之房屋一戶及土地持分，兩造並約定若辦理過戶時房屋、土地面積與契約約定有所增減，則互相辦理找補。本件業已辦理交屋完畢，系爭房屋、土地應找補之坪數，房屋為零點七八坪，土地為二點二六坪，然被告竟欲以偏低之土地、超高之房屋找補標準計算找補，實則依被告向稅捐單位申報之交易價格為基準，土地短少部分依每坪單價一百零一萬九百零三元計算，被告應賠償二百二十八萬四千六百四十元，房屋部分按房地總價二千零三十八萬元，減去土地地價一千四百零九萬二千元，房屋價額為六百二十八萬八千元，每坪單價為八萬八千二百四十元，應找補價額為六萬八千八百二十七元，二者相抵後，被告尚應給付原告二百二十一萬五千八百十三元。另被告之交屋期限為九十年十月二十日，然被告竟延至九十年十一月二十四日始完成交屋，已逾期三十五天，依契約第十二條，被告應給付原告違約金十三萬三千元，爰請求判決如訴之聲明所示等語。
三、被告則以：兩造所訂契約應為兩造共同遵守，不得擅自主張契約無效，依契約第五條已約定房屋面積之找補標準，另因土地價款於契約訂立時未定，故於契約第六條暫訂以每坪約三十萬元找補，依上開標準計算，被告應給付原告四十五萬四千九百二十元，而兩造另約定於找補時，原告應將坐落台北市○○街○○○號地下第三層編號四十九號平面式車位、共同使用部分建號三五九號，面積五○八四點一一平方公尺，權利範圍萬分之九十三辦理所有權回復登記予原告，被告並主張同時履行抗辯。兩造契約第十二條係指現實交付房屋而言，被告因原告以裝潢系爭房屋為由，早已應其要求於九十年九月四日交付系爭房屋，於該日起系爭房屋即已由原告使用，兩造於九十年十一月二十三日僅係補行交屋形式程序、結清款項而已，被告並無遲延交屋等語，資為抗辯。
四、查兩造簽立買賣契約，由原告向被告買受門牌號碼台北市○○街○○○號五樓之房屋及土地持分，並約定辦理過戶時房屋、土地面積與契約約定若有所增減，則互相辦理找補，而本件業已辦理交屋完畢，應辦理找補，系爭房屋、土地應找補之坪數，房屋為零點七八坪，土地為二點二六坪，又被告前將坐落台北市○○街○○○號地下第三層編號四十九號平面式車位、共同使用部分建號三五九號，面積五○八四點一一平方公尺，權利範圍萬分之九十三移轉登記予原告，用以擔保日後之找補，另兩造約定之交屋日期依契約第十二條規定為九十年十月二十日等情，有買賣契約、協議書附卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。則本件應予審究者，為：（一）兩造應找補之標準、金額為何？（二）被告是否應負遲延交屋責任並給付違約金？
五、兩造應找補之標準、金額為何？
（一）按「第三條第二項所列房屋面積與依據第四條登記結果之面積，如有誤差在百分之一以內（含）甲乙雙方互不找補；惟其不足部分，如超過百分之一，則就超過百分之一之不足部分乙方（即被告）均應找補，其超過部分，如超過百分之一以上者，甲方（即原告）只找補超過百分之一至百分之三部分為限（即至多淨找補不超過百分之二）且雙方同意面積誤差找補，係按本契約第六條之土地與房屋價款總額除以本約第三條第二項房屋面積所計算之平均每坪單價（不含另行購買之停車空間面積與價款），以無息相互補貼價款，於交屋時壹次結清」，兩造所簽立之房屋土地預定買賣契約書第五條定有明文。該契約既係兩造合意簽立，雙方自應遵守契約條款約定，從而，針對本件房屋部分，契約第三條第二項房屋合約坪數原為七一點二六坪，惟權狀坪數為七二點七五坪，依上開約定應找補之坪數為零點七八坪，而契約第六條所約定之土地與房屋買賣總價（扣除停車空間之款項）為二千零三十八萬元，則房屋每坪單價為二十八萬五千九百九十五元（00000000÷71.26＝285995《元以下四捨五入，下同》），則原告應找補被告之金額為二十二萬三千零七十六元（000000×0.78＝223076）。原告雖主張應以房地總價扣除土地價額一千四百零九萬二千元為房屋價額，計算房屋每坪單價為八萬八千二百四十元，則原告應找補價額為六萬八千八百二十七元云云，然此計算方式除與上開條文規定不符外，本件土地價額亦非如原告所主張一千四百零九萬二千元（詳後述），是原告前揭主張自不足採。
（二）就土地部分，兩造並未如房屋部分約定有明確之找補計算標準，兩造僅於契約第六條約定土地單價每坪約三十萬元，是原告主張應以土地實際價額一千四百零九萬元除以合約坪數所得出之土地單價，或係以被告前向國有財產局價購土地時之單價加四成為基準，而被告則主張應以三十萬元為找補標準。查：經本院向台北市稅捐稽徵處中北分處函查結果，可知原告所買受之土地持分價款為四百十八萬二千元，此有台北市稅捐稽徵處中北分處九十一年十一月二十八日北市稽中北甲字第○九一六二八三一七○○號函在卷可稽，佐以被告所提出之被告九十一年六月十三日富財字（九一）第九一○三二號函、台北市稅捐稽徵處中北分處九十一年六月十八日北市稽中北甲字第○九一六一三○六八○○號函等資料，可知被告抗辯前向稅捐機關申報之土地價款有誤，已去函更正，實際土地價額即如兩造契約中所訂明之四百十八萬二千元等語，堪予採信。原告以被告九十年十一月二十一日所開立之發票一紙為據，主張其所購買之系爭土地持分價額為一千四百零九萬元，即無足取。從而，原告所購買之土地每坪單價即為三十萬元（0000000÷13.94＝300000），與兩造契約中所約定之每坪土地單價亦相符合；此外，兩造依協議書之約定於九十一年一月三十一日以後進行找補（詳後述），而系爭土地九十年七月之公告現值為每平方公尺八萬八千元，九十一年七月之公告現值為每平方公尺九萬零七百元，換算每坪公告現值分別為二十九萬零九百零九元、二十九萬九千八百三十四元，與每坪三十萬元亦極接近，則被告依據每坪三十萬元之標準計算土地找補金額，應屬妥適。反觀原告所主張之找補標準，除以土地總價一千四百零九萬元計算土地每坪單價，已乏所據外，其雖另主張依不動產建築業界之一般利潤行情，至少應依被告向國有財產局買受之價額加四成為基礎為找補基準云云，惟基於契約自主、契約相對性原則，被告與國有財產局買賣土地之價格本得由其自由協商之，本件原告與被告間亦同，其等分別約定之買賣價格僅對契約當事人發生效力，不得以之拘束第三人，亦不能以前者約定價格高於後者為由，即認後者之約定違反誠信原則。本件兩造間土地買賣價額既已約定為四百十八萬二千元，換算每坪土地單價三十萬元，依原告所舉事由觀之，又尚難認此約定已顯失公平，而應依消費者保護法第十二條認定其無效，從而，兩造即應受此拘束，原告欲以被告前向國有財產局買受之價格加四成作為本件土地之實際合理價格，實乏所據。又系爭房屋所在大樓之其他住戶，土地買受價格為何，如前所述，任憑當事人間自由約定，與本件約定土地價格無涉，故原告主張其他住戶所買受之土地價格仍為每坪一百多萬，仍應以一百多萬為找補基準云云，仍不足採。從而，被告就土地坪數不足部分應找補原告之金額為六十七萬八千元（000000×
2.26＝678000）。
（三）被告另抗辯：若原告不服土地每坪三十萬元之找補標準，願將短少之土地持分補足予原告，然此亦為原告所拒絕。按兩造所簽立之協議書第二條約定「雙方訂於九十一年一月三十一日以後，若乙方未將土地持分短少之部分補足予甲方，則雙方就土地短少之部分與房屋登記面積，依原合約第五條房屋面積誤差及價款無息相互找補」，佐以被告於九十一年三月十九日寄發予原告之台北松江路郵局第一四五七號存證信函，說明項下亦載明：「一、台端與本公司就大直花園房屋土地預定買賣契約書簽有補充協議書乙式，雙方約定於民國九十一年一月三十一日前，就土地坪數不足部分訂立找補原則，惟因上開期限業已屆至，本公司宥於客觀因素，無法順利取得前揭土地，則依上開協議書第二條約定，應就土地短少與房屋登記坪數增減之價款互為找補，合先敘明。」，堪認兩造已合意若被告於九十一年一月三十一日以前，無法將原告短少之土地持分補足，則兩造即應辦理找補。雖被告就上開存證信函之實質上真正予以否認，然該存證信函係以被告名義寄發，並蓋有被告公司之大、小章，其內容並與協議書第二條約定相符，被告否認，洵無足取。另就協議書與存證信函中關於九十一年一月三十一日「之前」「之後」之記載，僅係文字表達之差異，實則含意相同，附此敘明。從而，被告既無法在九十一年一月三十一日前補足原告土地持分，原告依約定即得請求被告找補，其權利自不受被告嗣後已向國有財產局購足土地之影響。
（四）綜上，兩造互為找補結果，被告應再給付原告四十五萬四千九百二十四元（000000-000000＝454924）。另依兩造協議書第二條規定，原告應於辦理找補之同時，將被告前登記於原告名下坐落台北市○○街○○○號地下第三層編號四十九號平面式車位（共同使用部分建號三五九號，面積五○八四點一一平方公尺，權利範圍萬分之九十三）過戶予被告，兩造對此亦不爭執，是被告主張同時履行抗辯，亦有理由。
六、被告是否應負遲延交屋責任並給付違約金？
（一）按「乙方應於使用執照核發後六個月內（完成大門、隔間、廚具、衛浴設備安裝及完成水、電之接通），通知甲方進行交屋，並於甲方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、使用執照影本及乙方代繳稅規費之收據交付甲方，並發給遷入證明書，俾憑換取鑰匙，本契約書則無需返還。乙方若逾使用執照核發六個月內無法交屋時，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算違約金與甲方，．．．」房屋及土地預定買賣契約書第十二條定有明文。原告主張本件交屋日期係九十年十一月二十三日，並提出交屋結算清單為證，被告對上開交屋結算清單之真正雖不爭執，惟辯稱早已應原告欲裝潢系爭房屋之要求，於九十年九月四日交付系爭房屋予原告使用，並無遲延交屋云云。經查：被告上開抗辯無非以借屋裝潢切結同意書、交屋修繕單、領取鑰匙收據等件為證，然兩造於九十年九月四日所簽立之借屋裝潢切結同意書，其中第一條規定：「本人（指原告）係因個人需要央請富陽建設協助，在上開房屋交屋之前同意先行借屋給本人施作裝修，以利產權移轉完成即可立即使用」，第七條則謂：「土地過戶及貸款事宜未辦理完全之前，不論裝修是否完成，立切結書人仍不得遷入進住，且鑰匙必須暫由建設公司保管，待所有手續完成後始得搬入」，觀諸上開約定，該切結同意書係於「交屋前」為利原告裝潢所訂立，並於第七條清楚載明原告得搬入系爭房屋之條件，被告據以主張已於九十年九月四日交屋，尚乏所據，而被告所提出由原告之裝潢人員即訴外人 林榮聰 領取鑰匙之收據一紙，僅得為訴外人林榮聰領取大直花園Ｇ棟五樓外玄關門鎖匙、冷氣開關蓋板之證明，亦難謂原告已得就系爭房屋為使用收益，故縱使被告所稱兩造契約第十二條所稱「交屋」係指不動產之現實交付而言，被告亦無法舉證已在九十年九月四日完成交屋。從而原告所主張本件交屋日期為九十年十一月二十三日（見九十一年十月三日民事準備Ａ狀），應屬可採。雖原告另曾主張交屋日期為九十年十一月二十四日，然與其所提出之交屋結算清單上日期不符，自不足採信。
（二）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。依買賣契約書第十二條，系爭房屋之交屋日期應為九十年十月二十日，此為兩造所不爭，被告於九十年十一月二十三日始完成交屋，已逾期三十四天，被告自應負遲延責任，不因原告是否已催告被告交屋而有不同。而交屋時原告已付款項為七百六十四萬四千零二十五元，業據其提出發票為證，被告對此亦不爭執，則依約被告應給付原告違約金十二萬九千九百四十八元（0000000×5/10000×34＝129948）。
七、綜上所述，原告請求被告就土地房屋互為找補後，應給付四十五萬四千九百二十四元，就遲延交屋違約金部分應給付十二萬九千九百四十八元，及各自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十一年七月十九日）起，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十日
民事第二庭審判長法官丁蓓蓓
法官吳燁山法官劉素如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月二十日
法院書記官劉芳菊