最高行政法院93年度判字第921號判決

裁判字號：最高行政法院93年判字第921號判決

裁判日期：民國93年07月16日

裁判案由：發明專利舉發

最高行政法院判決九十三年度判字第九二一號
上訴人美商．普司通生物醫藥技術公司
(Prince代表人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人丁○○
參加人甲○○訴訟代理人 林志剛 律師
高山峰 右當事人間因發明專利舉發事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十三日臺北高等行政法院九十年度訴字第六四○六號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（下同）七十九年八月一日以「免疫測定裝置及物件」向被上訴人申請發明專利，經編為第00000000號（下稱系爭案）審查，准予專利，並於公告期滿後，發給發明第五○九四四號專利證書。嗣參加人向被上訴人提出舉發，經被上訴人審定舉發不成立，參加人不服，提起訴願，經濟部撤銷原處分，復經被上訴人重新審查，為舉發成立之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按系爭案各元件間彼此係獨立可分離的，由重疊排列組合的方式將彼此黏附在一起，故為立體結構，相對的，引證案因係以噴塗的方式，使該標幟化特異結合試劑無法移動地成為測試條的一部分，因此為在同一平面，兩者大有不同。且系爭案之特徵在於底件上之組件，即貯器墊、蕊吸膜及過濾段之排列及材料之選取，造成過濾段具有計量（節制流量）及阻礙大分子之（過濾）功能，而有關功效之「計量」部分係指「節制流量」，並非「定量」功能，故無須提供具體試驗數據。其次，被上訴人之人員於臺灣板橋地方法院出庭所為之證言，與原處分所持理由不一，有違禁反言原則。且工研院化工所作成之「發明專利訴願審查意見書」，諸多偏頗與錯誤。且參加人所提之事證早經美英等國專利審查人員認為與系爭案不相似，因而系爭案具有新穎性及進步性不容否認。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人為准予專利之處分等語。
二、被上訴人則以：本案係依經濟部八十八年七月七日經（八八）訴字第八八六三三一三四號、四月一日以經（八八）訴字第八八六三一五四六號及五月二十八日經
（八八）訴字第八八六三二四九二號訴願決定之意旨而為舉發成立之審定。查BD專利（EP284232A1，下稱引證一）所述之物件包含，具有至少一第一部分及第二部分之固體載體，所述第一及第二部分彼此呈毛細流溝通因而物料藉毛細現象從第一部分流至第二部分，該第二部分含有結合劑固定在第二部分中，該結合劑至少為該分析物之結合劑；一追蹤劑包含一配合基部分，及一與配合基部分結合之可偵測標記部分，該追蹤劑支載於固態載體之第一部分上，因此當第一部分以懷疑含有分析物之液體樣品溼潤之時，追蹤劑以及任何分析物藉毛細現象流至第二部分而與結合劑接觸。引證一揭示之第一部分、第二部分及第三部分均可為固體載體，此固體載體能為玻璃纖維、纖維素、尼龍、交聯糊精各種層析紙、硝基纖維素等，其中固態載體較好的形式為長條形狀，第一、第二、第三部分排列在長條之同一平面上，其排列方式使物料得藉毛細吸引力從第一段流過第二段至第三段。雖然引證一較佳形式為長條形狀，但任何其他廣泛變化之形狀或形式皆可使用，只要其形狀及形式允許個別部分執行各種功能即可。另引證一之第三部分Ｄ在其中可測得追蹤劑者，亦可於偵測標記之固態載體第二部分、第三部分提供色彩變化之標記。又引證一顯示一長條包括第一部分Ａ在其上方支載有追蹤劑者，第二部分Ｂ在其上方支載有結合劑，第三部分Ｄ在其中可測得追蹤劑者，且部分Ｃ位在部分Ｂ與Ｄ之間並提供間隔，使得測定追蹤劑之部分，由與結合劑部分間之距離所分隔。至於部分Ｃ與部分Ｂ，均可透過對材料規格之選擇，達到過濾目的。故就元件之組成及材料而言，系爭案與引證一元件排列雷同。另就偵測段是否在蕊吸膜上而言，引證一已指出偵測帶可以在蕊吸膜之事實，因此系爭案之偵測帶，設於蕊吸膜上，原屬習知技藝，並非系爭案所獨創。又由引證一硝基纖維素及其孔徑規格之自由選擇，亦可知引證一之Ｂ段具有系爭案之過濾功能。雖然系爭案與引證一有碳黑標幟物之別，但碳黑標幟物僅係系爭案附屬特徵，並不足以否定引證一可證系爭案不具功效增進之結論。引證二係有關一種免疫分析試驗裝置（例如使用於懷孕試驗），包括一由不透水份固體材料組成之中空外殼；一乾燥多孔性載體，直接或間接與外殼相連；一樣品接受膜，與多孔性載體部分重疊，使液體樣品能夠被施用到樣品接受膜，並能適當地滲透至多孔性載體上；其中該多孔性載體包括第一帶區（firstzone），含有一特異結合試劑（specificbindingreagent）其當在潮濕狀態時，可自由地在多孔性載體上自由流動；及在遠離第一帶區之第二帶區（secondzone）（即偵測帶區），含有對相同分析物之未標幟特定結合試劑永久固定在多孔性載體材料上，其在潮濕狀態下是無法自由移動的。第一帶區與第二帶區之相對位置為可使施用至該裝置之液體樣品可撿起第一帶區之標幟試劑，然後滲透至第二帶區，並於此區被觀測到。另於多孔性載體之末端可連接一吸液墊（sinkpad）做吸液之用。將引證二所述裝置之構成要件及其作用方式與系爭案相比較，引證二接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜）各元件，可以為不同材質，亦可以採用不同規格；其各元件配置，依序為接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），有不同孔徑大小之多孔型硝化纖維為第一帶區／第二帶區，置於接受體與吸收區之間；為達成毛細作用，接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭案之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），當然有以任何方式相接、組合之界面。又引證二之第一帶區／第二帶區之元件排列亦可能為獨立且可分離者，因此，並不必然存在於同一多孔性載體平面。且系爭案之元件構成連結關係及產生之相關功能，除了碳黑免疫化學標幟物以外，幾乎完全包括在引證二之中，二案相較，系爭案之碳黑免疫化學標幟物僅以簡短文字敘述之計量、阻礙較大組分通過、提高靈敏度及用於全血樣品等功能，然並無明確實施方法及證明其有此功能之數據，故難謂系爭案確具進步性等語，資為抗辯。
三、參加人參加意旨略謂：系爭案為材料不同，熟習該項技術的人可以輕易完成，不具進步性，功效於說明書中並無實施例，而侵害判斷與是否給與專利判斷亦不相同，上訴人並無提出實施例，只是材料的選擇不同而已。且依照當時已公開的技術水準來判斷，上訴人之產品不具進步性等語。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：系爭案上訴人於八十七年二月二十一日提出申請專利範圍修正本，惟業經被上訴人於八十七年七月十六日以（八七）台專（玖）○二○二一字第一二三五七三號與舉發審定書不准更正在案，故仍依原公告本之發明專利說明書為準，依該專利說明書之記載，本件系爭案，係有關一種免疫化學測定裝置、一種免疫化學標幟、一種由如申請專利範圍第二十一項之該免疫化學標幟所生成之含水懸浮液、製備免疫化學標幟之方法。其中該測定裝置包括：一底件；一位於底件上之組件，該組件包括：一貯器墊、一蕊吸膜、及位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段。另該免疫化學標幟包括細微粒碳黑，碳黑上藉吸附方式固定一種組分，該組分於吸附點之遠端，係以免疫學活性配體或配體結合性分子為端基者。次查，舉發證據二為七十七年三月十八日申請，八十一年四月十一日審定公告之第00000000號「固態相驗定法」發明專利案，舉發證據三即為舉發證據二相同技術內容而於一九八八年九月二十八日公開之歐洲專利第二八四二三二Ａ一專利案（即引證一），引證二為一九八八年十一月三日公開之國際專利第ＷＯ八八／○八五三四號申請案。引證一申請專利範圍為：一種用在分析物驗定法之物件，其中包括：具有至少一第一部分及一第二部分之固態載體，所述第一及第二部分彼此呈毛細流溝通因而物料藉毛細現象從第一部分流至第二部分；該第二部分含有結合劑固定在第二部分中，該結合劑至少為該分析物之結合劑；一追蹤劑包含一配合基部分及一與配合基部分結合之可偵測標記部分，該追蹤劑支載於固態載體之第一部分上，因此當第一部分以懷疑含有分析物之液體品溼潤之時，追蹤劑以及任何分析物藉毛細現象流至第二部分而與結合劑接觸。其申請專利範圍第四項（附屬項）記載如申請專利範圍第二項所述之物件，其中之第二部分包含硝基纖維素。亦即引證一可藉由硝基纖維素及孔徑大小之選擇，而具有系爭案過濾段過濾之功能。又就偵測段是否在蕊吸膜之技術特徵而言，引證一固態載體之第三部分可為偵測追蹤劑之部分，此等追蹤劑已經藉毛細現象從第二部分運送至第三部分者。第三部分可包括或可未包括支載於其上以供偵測追蹤劑之物質。此外，第三部分可僅做為接受未在第二部分結合物料之用途。即已指出偵測帶可以在蕊吸膜之事實，因此系爭案偵測帶設於吸蕊膜上，亦已為習知技術。又引證二與系爭案加以比較，引證二之接受體相當於系爭專利之貯器墊、○○○區○○於○○段、第二帶區相當於蕊吸膜。然系爭專利說明書圖一中，貯器墊10、過濾元件1及蕊吸膜16合成測試元件之主體。相對於引證二測試元件主體則為506（Title圖）之bibulousreceivingmembrane（相當於系爭專利之貯器墊10），加上含第一帶區及第二帶區之510。雖然系爭專利之主體含有貯器墊、過濾元件及蕊吸膜，但是在請求項中三者之間都是相毗鄰（或毗連、連接）；相對而言，引證二中510及506部分，顯然有一部分構成重疊，足見引證二之第一帶區／第二帶區之元件排列亦可能為獨立且可分離者，因此並不必然存在如上訴人主張之於同一多孔性載體平面；又引證二專利說明書載明蕊吸膜absorbant"sink"可用Whatman3MM色層分析紙組成，該材質與其他元件顯然不同，足見引證二之蕊吸膜與其他元件為可獨立分離。又引證二接受體、第一帶區、第二帶區各元件可為不同材質及規格組成、第一帶區／第二帶區置於接受體與及吸收區之間，亦可為孔徑大小不同之多孔型硝化纖維，以達到過濾作用；又為達毛細作用，亦非不可於接受體、第一帶區、第二帶區、吸收區間，以不同方式作為相接、組合之界面。且其構成元件配置依序為接受體、第一帶區、第二帶區與吸收區與系爭案之構成元件貯器墊、過濾段、蕊吸膜及其既產生之相關功能，除了碳黑免疫化學標幟物以外，二者幾乎相同。而系爭專利「碳黑免疫化學標幟物」所欲達成之「計量」、「阻礙較大組分通過」、「提高靈敏度」以及「用於全血樣品」於專利說明書並未載明明確之實施方法及有此功能之數據以資證明。而系爭案過濾段所稱位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為與貯器墊之表面連接而該表面就貯器墊之容積而言夠小，以藉此計量從貯器墊通至過濾段之液體樣品及可讓樣品內之任何特定配體一受體複合體從貯器墊通至蕊吸膜同時阻礙含於樣品內之較大組分通過。其所稱計量既以中文於申請專利範圍明確記載於專利說明書，自應以其中文之定義解釋。查「計量」一詞中文意義須有定量功能甚為明確，但上訴人並未提出實驗數據證明過濾元件確有計量功能。又系爭案於專利說明書中記載：經由於測定指標段前方併加至少一個過濾元件，比起先前的移動型測定法可達成提高靈敏度，但亦未提出任何實驗數據支持。另系爭案專利說明書記載樣品溢流為測定靈敏度下降之來源，但由於系爭專利之貯器墊與過濾元件間為毗鄰，無法防止溢流，實施時可能造成靈敏度下降，但引證二之506與510為重疊，則可以防止溢流。再上訴人所指系爭案之底件材料選取不限於透明塑膠片或玻璃，系爭案的色素染料是直接浸入過濾段中部分，並非系爭案申請專利範圍之主要技術特徵，因此，依上說明，系爭案均不足證明較引證二具有功效之增進。又被上訴人之人員於臺灣板橋地方法院出庭所為之證言，係本件於經濟部八十八年七月七日撤銷原處分決定之前，依被上訴人之見解所為，惟該處分既經撤銷而不存在，被上訴人依訴願決定機關之意見另為處分，即無違反禁反言可言。本件系爭案與引證一、引證二相較，係運用申請前之習用技術、知識，顯而易知且未能增進功效，故不具進步性，已如前述，被上訴人以系爭案違反核准時之專利法第二條第五款規定，而為舉發成立，應撤銷專利權之審定，應屬合法，訴願決定予以維持，亦屬妥適。為其判決之論據。固非無見。
五、惟本院按：「發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。必要時，得審酌說明書及圖式。」系爭專利核准時之專利法第五十六條第三項定有明文。又「依本法及本細則規定之申請，所應具備之文件，概須用國文，其科學名詞之譯名並應附註外文原名。譯名經國立編譯館編譯者應以該譯名為主。」、「前項文件原係外文者，並應檢附原本。」同法施行細則第十四條所明定。故發明專利權範圍，固以說明書所載之專利申請範圍為準，惟如內容有不明時，得審酌說明書及圖式。又申請專利文件原則以中文為主，然如中文意義有爭議時，仍得參酌原來外文意義以定之。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，故應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失當事人之真意。（最高法院十八年上字第一七二七號判例參照）。本件上訴人上訴意旨主張：（一）由引證案二第九圖及二十三頁第三十四行至二十四頁第六行之原文，正確之翻譯應為「圖八中並未描述含劑區之試條，但是為於多孔元件及鑽孔區域之試條被潮濕時可移動的試劑標幟。第二帶區含有之固定未標幟試劑，藉由鑽孔而暴露，以便本裝置在進行分析時，可藉由鑽孔觀測到結果。」已明確說明第一帶區中具有移動性者為已標幟之試劑，絕非整個第一帶區是可以移動。原判決將前述原文翻譯錯誤，誤認引證案之第一帶區與第二帶區位可分離及不在同一載體平面，自不正確。（二）原判決認引證案二接受體與第一帶區及第二帶區為重疊，可以防止溢流，但由於系爭案之貯器墊與過濾元件間為毗鄰，無法防止溢流，無法達到靈敏度提高之效果，顯與事實不符。此由系爭專利公告本第十二頁第一至四行所載「無論構造如何，過濾元件及貯器墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」及由系爭案專利公告本第二十一頁第七行至二十二頁第十行止（1B裝置之製備），完完全全敘述著整個裝置結構及各元件之製備與連接方式；「．．．第一過濾元件毗連附著於第二過濾元件及第二過濾元件附著於毗連於蕊吸膜之塑膠底件上。最後貯器墊毗連附著於第一過濾元件。然後塑膠板切成多個長條長100mm及寬7.5mm，因此，各長條含有呈直線排列之貯器墊，第一過濾元件，第二過濾元件及蕊吸膜。」可知系爭案之貯器墊與過濾元件間之排列包括重疊，可以防止溢流而提高靈敏度之效果。（三）有關計量一詞的原文是「meter」，由整個系爭案之說明書及其製備方法，均可明確認知此計量指的是節制流量，而非計算數量。此更可由系爭案中文第十二頁第二十二行至第十三頁第三行所載「經由將貯器墊併入裝置內也可避免另一種測定靈敏度下降之來源，換言之，樣品溢流，如此，貯器墊內可承裝大量樣品，隨後可計量通過裝置隨後各段內之有效界面的樣品。本發明之此種特點允許其特別適合例如供家庭使用，其中本裝置可能置於尿流內而無需計量施於裝置上之樣品量者。」得知。再以其特點而論，系爭案產品是藉靠著儲器槽與凹孔的設計，不僅能使足夠的尿量進入試紙內，也能讓多餘的尿量排溢出於試紙外。由於它的設計目的單純只是採取足夠的尿量而已。足證所稱計量係指節制流量。原判決望文生義，忽略系爭案整體上所指計量之意義，自有違誤等語。經查：系爭專利公告本第十二頁第一至四行載明「無論構造如何，過濾元件及貯器墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。．．．」此有系爭案專利公告之記載在原處分卷可稽，足認上訴人以系爭案之貯器墊與過濾元件間之排列包括重疊，可以防止溢流而提高靈敏度之效果乙節，似非無據。雖系爭案在請求項中記載三者（貯器墊、過濾元件及蕊吸膜）之間都是相毗鄰，然所謂「毗鄰」是否包括重疊，仍有疑義，揆諸前引專利法規定，宜從專利之說明中探究審酌。參酌上述系爭專利公告本第十二頁第一至四行之記載，所稱「毗鄰」有無包括重疊之形態，自有查明之必要。原判決未斟酌系爭案之專利公告整體意旨，以系爭案公告有貯器墊、過濾元件及蕊吸膜請求項中三者之間都是相毗鄰（或毗連、連接）之記載。遽推定系爭案貯器墊，第一過濾元件，第二過濾元件及蕊吸膜排列不構成重疊，已嫌速斷。且上訴人於原審已就系爭案公告各元件排列包括重疊乙事加以主張，原判決理由中並未對此敘明何以不採之理由，自有理由未備之嫌。又上訴人主張引證案二第九圖及二十三頁第三十四行至二十四頁第六行之原文，其翻譯應為「圖八中並未描述含劑區之試條，但是為於多孔元件及鑽孔區域之試條被潮濕時可移動的試劑標幟。第二帶區含有之固定未標幟試劑，藉由鑽孔而暴露，以便本裝置在進行分析時，可藉由鑽孔觀測到結果。」依此說明第一帶區中具有移動性者為已標幟之試劑，絕非整個第一帶區是可以移動。原判決對上訴人此項主張是否可採，亦未加以審酌，遽以可由引證案二圖一或第二十二頁記載，即可推知兩者顯然有一部分構成重疊，亦嫌速斷。又查「計量」一詞的原文是「meter」，該原文之意義並非僅有「計量」一種意義，尚包括「節制流量」之意義。該「計量」之意義既有疑義，依上引專利法及其施行細則之規定，自宜參酌原文之意義及專利說明定之。上訴人主張此計量係指「節制流量」，而非計算數量，是否有理，自亦進一步查明之必要。次按查系爭案專利以貯器墊、過濾元件及蕊吸膜合成測試元件之主體，引證案一為分析物驗定法之物件，其中包括具有至少一第一部分及一第二部分之固態載體，第一及第二部分彼此呈毛細流溝通；引證案二測試元件主體則為bibulousreceivingmembrane（接受體），加上含第一帶區及第二帶區，均並未如系爭案具有過濾元件，故引證案與系爭案在構造元件上顯有區別。復查本件系爭案前經多人對之舉發（00000000號NO1、NO2、NO3、NO4），經被上訴人具有專業知識技術之審查委員審查，多次認定系爭案在技術內容與功能、目的上，並未與引證案相同，而為舉發不成立之審定。嗣經訴願機關於審議中，送請工研院化工所就系爭案與引證二案比對審查，並依據該審查意見決定撤銷原處分，被上訴人始依訴願法第二十四條規定，以訴願之決定，就其事件有拘束各機關之效力，遂參照訴願撤銷意旨所指明之理由，另為舉發成立之審定（參見訴願答辯書及第一審答辯書）。之後，上訴人之訴願及起訴意旨，針對工研院化工所之審查意見，逐一提出疑義。是本件關鍵之點，實為該審查意見之確實可信性。惟查本件訴願卷宗中，並無該審查意見書在內，引證一部分有無經該所審查，事實尚有未明，原審於審理中未命訴願機關提出該審查意見書，於調查證據及言詞辯論程序中提示兩造當事人，亦未通知審查機關指派專家到庭就上訴人所指訴各疑點予以說明，即採認工研院化工所之審查意見，而維持原處分及訴願決定，其證據調查之過程，尚難謂合法完備，則其因而所得心證而為之判斷，殊有違證據法則。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由。按本件涉及專門知識技術，就工研院化工所之審查意見，自有通知審查機關到庭就有關疑點詳予說明之必要，並就被上訴人原所採舉發不成立有利於上訴人之意見，以及上訴人主張各項疑點，一併對照辯論，並查明引證一部分是否已經工研院化工所鑑定，以求真實。若仍不足以判斷其真實，是否另委由其他專家或專業機關表示意見，亦宜於審理時予以審酌。綜上，原判決認事用法尚有未洽，上訴意旨據以指摘求為廢棄，非全無理由，合將原判決廢棄，發回原法院依本判決意旨查明事實後，另為適法之判決。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年七月十六日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官劉鑫楨法官吳明鴻法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十三年七月十六日