裁判字號：最高法院94年台上字第6918號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六九一八號
上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月十六日第二審判決（九十二年度上訴字第二九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四七三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○共同上訴意旨略稱：㈠、證人即顧客龔○彥於第一次警詢時，既稱：「一般按摩是（新台幣，下同）一千四百元，半套（按指手淫至射精之猥褻服務）是二千四百元」、「價錢是女服務生曾○琴告訴我的」，似如未曾有過消費經驗之生客，然其於第二次警詢時，則謂伊係第二次前往消費，已見歧異，且據其第二次警詢筆錄記載，第一次至上訴人二人經營、服務之「可樂美容坊」消費時間為民國九十一年六月十二日，嗣經第一審勘驗警詢錄音帶內容，推算結果，應為同月十三日，微論其在第一審審理中，仍證稱係九十一年六月十二日第一次前往消費，而有兩歧之異，衡之龔○彥直陳其係任職超商，月薪僅一萬餘元等語，顯無每天二千四百元之消費能力，其證言自難信實，乃原審採為認定上訴人二人犯罪之依據，即屬採證違背證據法則。況龔○彥在第一審時已詳稱：「曾○琴說護臀的價錢是二個小時共一千七百元，護臀就是要把下半身褲子脫掉，叫我趴著……那時候我還沒有說要做半套，即被警查獲」，顯見僅至「護臀」之共識階段，代價祇一千七百元，未該當於猥褻妨害風化之構成要件，原判決竟認定曾○琴係從事「半套」猥褻服務，交易價錢為二千四百元，不無認定事實與卷證不符之理由矛盾；又以法無未遂處罰規定之事，推定必達成犯罪結果，以此為基礎，遽對上訴人二人論處罪刑，而有悖於證據裁判法則。㈡、乙○○並無對於龔○彥為任何引誘、暗示或說服接受性交易服務之言行，且人既在樓下，縱有將龔○彥帶領上樓，仍與媒介之行為概念有別，尤以其月薪僅一萬五千元，可見工作內容止於打雜、清潔，原判決竟認定兼有會計、排班、帶客工作，而應負共同媒介性交易刑責，當有違經驗法則及論理法則。㈢、龔○彥固稱：「小姐……用萬金油及潤滑油幫我服務」、「按摩我的頭部、四肢、臀部及睪丸、陰莖來回的撫摸」，但曾○琴則否認有撫摸陰囊或陰莖之情，並謂龔○彥「當時是趴著，我如何幫他作半套服務呢？」衡諸「半套」服務，應採仰臥姿勢，陰囊、陰莖不可能塗抹刺激性萬金油等情，可見曾○琴所供始為真實，原判決就此有利於上訴人二人之證據，未說明不予採信之理由，自有判決理由不備之違失。㈣、「可樂美容坊」雖設立於九十年四月十三日，但係合法登記，正當營業，要求受僱人員切結保證不得兼作妨害風化行為，包廂不裝鎖，門上設玻璃，使不具隱密性，以防範發生色情行為，除九十一年六月十三、十四日外，亦無任何證據足以證明有從事色情營業之事，原判決竟概括推認自設立之日起，即開始違法營運，同有違背證據裁判法則云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，自不能任憑己意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又供述證據前後雖稍有不符，或相互間有所歧異，事實審法院本得斟酌各種情形，作合理之比較，定其取捨，若基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得就其真實部分予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決主要係依憑龔○彥迭在警詢、偵查及第一審時堅稱確有至可樂美容坊，由曾○琴以手撫摸生殖器，做「半套」服務，按摩二小時一千四百元，加「半套」共二千四百元；承辦警員陳○樺證稱：伊在現場看見客人（指龔育彥）下半身沒穿（褲子），是曾○琴來開（包廂門），龔○彥承認有「半套」服務之事；乙○○於警詢時，坦認在該店內擔任雜工、替小姐們排班輪流服務客人，並帶客人到房間；曾○琴亦於警詢中，指稱：乙○○是店內會計及打雜，且排定服務小姐之輪班順序各等語，復有警局臨場檢查紀錄一紙、現場照片四張、潤滑油、青草油等在案可佐等證據資料，乃認定上訴人二人有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審均論處其二人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上訴。並對於其二人均矢口否認犯罪，甲○○所為伊經營之可樂美容坊，並未從事色情服務，平日亦要求服務小姐立具絕不在店內從事色情之切結書，查獲當日可能係男客要求推拿，才脫衣抹油而已；乙○○以伊僅受僱在場負責清潔、打掃，是小姐自行帶客人上樓，伊未曾介紹及告知顧客如何消費，查獲當時，伊恰在擦桌子，不知店內從事何種服務各等語之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內各證據資料詳加指駁、說明。復敘明店內服務小姐之切結書與包廂設施情形，均不能否定其經警查獲之猥褻服務事實，不足為有利於上訴人二人認定之依據。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，並無上訴意旨所謂採證違背經驗法則及論理法則，認事違反證據裁判法則之違法情形存在。原判決既依罪疑唯輕原則，認定上訴人二人僅於被警查獲當日，有一次媒介猥褻營利之行為，上訴意旨竟謂認定自九十年四月十三日起犯罪，並有採證認事與卷內證據資料不符之情形，殊屬誤會。其餘上訴意旨所云，純係就證據之證明力及原判決已明白論斷之事項重為事實上之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其二人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十二日
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