裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第4040號判決
裁判日期：民國92年10月29日
裁判案由：商業登記法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第四○四○號
原告甲○○被告臺北市商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年八月十五日府訴字第○九一○五九○二四○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年四月二十日經臺北市政府核准於台北市○○區○○路六段八十九號一樓開設「高感度資訊企業社」，領有統一編號00000000號營利事業登記證，其登記之營業項目為：資訊軟體零售業等八項業務。前因經營登記範圍以外之資訊休閒業務，經被告以九十一年一月二十九日北市商三字第○九一六一○○五六○○號函（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍以外業務在案。復經臺北市政府警察局信義分局及台北市政府建設局分別於九十一年二月五日零時五十分、三月十四日二十時二十分執行臨檢及商業稽查時，查獲原告仍續經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年三月二十一日北市商三字第○九一六○三六六○○○號函（下稱原處分）處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服提起訴願，嗣經臺北市政府訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀之記載，聲明求為判決：如主文所示。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訟訴費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告是否有作成原處分之管轄權限？原處分之法律效果如何？其瑕疵得否補正？㈠原告主張之理由：
⒈查商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時
得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中亦規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認定原告經營資訊休閒服務業，並非適當。
⒉原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並
無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，亦非合理。
⒊原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲
軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網際網路擷取之行為，所有遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早已將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺
北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府之權限事項委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」第二項規定「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應‧‧，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」⒉卷查台北市政府警察局信義分局九十一年二月五日臨檢紀錄表載明原告之營業
場所：「一、（第一頁）檢查地點：臺北市○○區○○路六段八十九號一樓．．．，商號（市招）名稱：高感度資訊企業社．．．，開始營業日期：九十年四月三十日。二、每日營業時間：自零時至二十四時止。三、設置電腦三十台，供顧客打玩。四、（第二頁）警方臨檢時，由實際負責人甲○○陪同檢查。
五、實際營業項目為，供應網路遊戲，讓不特定人士把玩。六、每小時收費二十五元。」另查建設局九十一年三月十四日商業稽查紀錄表（編號：○○九二一八）亦載明：「一、稽查時間：九十一年三月十四日，稽查地點○○○區○○路○段○○○號一樓，市招：生活資訊網，負責人：甲○○。二、實際經營：資訊休閒業，自九十年四月三十日開始營業，每天營業時間二十四小時。三、稽查時營業中，現場適有十位客人消費中，打玩遊戲『天堂』、『金庸群俠傳』等。四、現場共設置電腦零主件，包括螢幕、主機、鍵L、喇叭等共二十五臺，供客人消費使用，收費情形每小時二十五至三十元不等（依時段分）。
五、遊戲軟體載於硬碟中，供客人點選打玩。．．．」，臨檢紀錄表及稽查紀錄表並經實際負責人即原告甲○○及在場人文渝簽名具結附卷可稽，揆諸首揭規定及相關函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
⒊有關原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否
有中央主管機關之法律授權乙節。查商業登記法第六條規定：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府，故有關職權之行使，自不待中央主管機關之授權。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何乙節，依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正為資訊休閒業其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；至於九十年三月二十日前經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂者，依首揭經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」，已具體明訂。是以，被告依首揭代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係推托之詞。
⒋又原告訴稱被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務
業並無不同，縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大乙節；按「公司行號營業項目代碼表」之制訂，無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「I301030電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「J701070資訊休閒業」其定義為：提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。準此，原告所訴應屬遁辭，不足採信，被告依法予以處分，洵屬有據。
⒌至原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載
入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處云云；按公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒業」其定義內容已如前述，縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、硬碟．．．等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂。故原告所訴，實已坦承其有經營資訊休閒業不諱。
⒍綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告三萬元罰鍰，
並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持。
理由
一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查本件兩造不爭原告於九十年四月二十日向被告登記設立獨資商號「高感度資訊企業社」，所營業務為資訊軟體服務業等，原告於九十一年二月五日遭警臨檢查獲提供電腦設備供人遊戲消費等事實，並有商號目前查詢資料表及臨檢紀錄表在原處分卷可按，自堪信為真實。茲有爭執者，首在於被告是否有作成原處分之管轄權限？
三、經查：㈠按「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程
序法第三條第一項定有明文。行政程序法作為現行法制下各行政程序之基本大法，上開條文所謂除法律另有規定外，自係指其他法律另有較該法更嚴格之程序規定者始足當之，合先敘明。
㈡次按「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依
法規不得設定或變更。」行政程序法第十一條第一項及第五項亦有明文。是可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。
㈢再按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市
）為縣（市）政府」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」、「商業開業前，應將左列各款申請登記：：：：所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款、第三項及第三十三條第一項分別定有明文。由以上規定則可知，營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務者，該直轄市政府即地方主管機關依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務。查本件原告所獨資設立之「豪傑資訊社」，位於台北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依前揭行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬台北市政府之權限，此亦為被告所不爭。
㈣復按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。
」行政程序法第十五條第一項及第三項定有明文。由此一規定綜合上開同法第十一條之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權非依法規不得擅自設定或變更，然行政機關亦非不得將其權限一部分委任所屬下級機關執行之，惟須遵守「依法規」、「將委任之事項及法規依據公告」及「刊登政府公報或新聞紙」等三程序要件。本件被告抗辯其權限係台北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布之商業行政委任辦法第二條第一款之規定委任而來，該辦法並有刊登九十年七月十日出版之台北市政府公報九十年秋字第七期第二頁一節，並有上開公報節本附卷可參，是本件所應續審究者，厥在於台北市政府所為之系爭「委任」有無法規之依據？有無依法公告？㈤關於有無法規依據部分：
⒈被告抗辯商業行政委任辦法第一條已明文規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制訂云云。
⒉按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）
公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭商業行政委任辦法第一條並未列出其「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⒊關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項。蓋：
⑴按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下：：：：自治事項：指
地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：：：：三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之：：：」、於第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：：：」、於第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之：：：」及於第一百十條規定：「左列事項，由縣立法並執行之：：：」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，亦有探究之必要。
⑵查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或
中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。
⑶至於地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄
市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
⒋職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七
條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。
㈥關於有無依法公告部分：
⒈被告抗辯商業行政委任辦法性質上屬自治規則，只需依行政程序法第一百五
十七條第三項之規定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」即合法生效云云。
⒉按地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項固規定：自治規則係由地
方行政機關訂定，並發布或下達者，並應於發布後分別函報有關機關備查，未言及公告。然承前所述，系爭商業登記事項係中央委辦台北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任；且按公文程式條例第二條第一項第五款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，再行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，亦仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告之程序。
四、綜前所述，被告未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，惟原處分之法律效果如何？其瑕疵得否補正？茲續予補充說明之：
㈠按行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰
不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」是本件被告欠缺管轄權限是否即該當於上開第六款之規定，而歸於無效，即有先行釐清之必要。查行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就該第六款之規定應作體系解釋：該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力。
㈡又按行政程序法第一百十四條第一項及第二項規定：「違反程序或方式規定之行
政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。必須記明之理由已於事後記明者。應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。
前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」查原處分雖不致依第同法一百十一條規定而無效，然因亦不合於上開各款之事由，而無法得以補正，是原處分應撤銷之違法事由仍存在。
五、本件原處分既有欠缺管轄權限之違法，自應予以撤銷，訴願決定未予糾正，亦屬不合，併予撤銷之，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，理由雖有不同，但其結論則無二致，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十九日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十月二十九日
法院書記官鄭聚恩