裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第153號刑事判決
裁判日期：民國99年10月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更(一)字第153號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人查名邦律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1659號中華民國97年4月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第13263號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、丙○○係曜輗有限公司（下稱曜輗公司）之負責人，乙1（警詢代號：0000-0000，姓名年籍詳卷，民國00年00月生，已滿16歲）及其母乙2（警詢代號：0000-0000乙，姓名年籍詳卷）、舅舅、弟弟、阿姨等5人均係任職於曜輗公司之員工，且丙○○亦係乙1及乙2位於臺南市○○區○○路○○○號12樓之33住處之房東。
二、詎丙○○竟基於強制性交之犯意，於94年9月17日，利用與甲１共同駕車前往南投出差之機會，於回程時，以其身體很累為由，於同日17時許駛往臺南市○○○街○○○號京華汽車旅館，進入房間後，丙○○隨即強拉乙1下車，並強拉乙1上二樓，雖乙1頻告以拒絕之意且奮力抵抗，丙○○仍以身體強行壓制乙1手、腳，且強行脫去乙1之衣褲，逕行以將其陰莖插入乙1之陰道內，而以此強暴之方法對乙1性交得逞。嗣於95年6月4日上午6時許，丙○○再持鑰匙進入乙1及乙2位於臺南市○○區○○路○○○號12樓之33之住處，見乙1之房門未關，即進入乙1房間內，用手撫摸乙1之身體，並自行脫去內褲欲再與乙1為性交時（此部分不構成犯罪），因乙2發現乙1房間有異聲，撞門進入後，發現丙○○裸露下半身藏匿於陽台，始知上情。嗣後丙○○並因此書立悔過書1紙，及簽發面額為新臺幣（下同）500萬元之本票1紙予乙2作為賠償。
三、案經乙1、乙2告訴臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人即告訴人乙1、乙2，證人 沈敏娟 、丁○○於偵查中證述之詞，係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，且證人告訴人乙1、乙2，證人沈敏娟亦經原審以證人之身分傳喚到庭詰問，證人丁○○亦由本院更一審以證人之身分傳喚到庭詰問，足以保障被告之反對詰問權，調查程序自屬完備，是證人即告訴人乙1、乙2，證人沈敏娟、丁○○於偵查中所為之證言，自得為證據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據（見本院更一審卷第39頁、117頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
二、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院93年度臺上字第948號判決意旨參考）。本件經檢察官囑請法務部調查局專業測謊鑑定人員對被告、告訴人乙1實施測謊，而測謊鑑定遵循標準之測謊步驟而為施測，有法務部調查局96年9月18日調科南字第09600388790號測謊報告書、測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢施測方法）、生理記錄圖、測謊程序說明、施測者專業資格證書及其他測謊文獻資料在卷可憑（見偵查卷㈡第268頁至278頁），依上開判決意旨，本件測謊報告書應具有證據能力無訛，自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於95年3月間起在臺南市和緯汽車旅館等處與乙1發生多次性關係及於95年6月4日進入乙1房間內，欲與乙1為性交時遭乙2發現而未果，並因此書立悔過書1紙，及簽發面額為500萬元之本票1紙等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：94年9月17日，雖與乙1共同出差，但未一同去旅館，當天並未與乙1發生性交，95年3月起在臺南市和緯汽車旅館等處與乙1發生多次性關係，包含於95年6月4日欲與乙1發生性行為未果，均未有何強制性，均是出於乙1之自由意願，伊並無違反其意願而強制性交等語。
二、經查：
㈠、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號著有判例參照）。
㈡、次按刑法強制性交罪所指之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗之謂。復按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。而該次修正前之刑法用語「姦淫」一詞，其意為男女私合或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對被害人誠屬難堪，故配合刑法第16章之修正，於刑法第10條第五項增列「性交」之定義；又為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係刑法所稱之「性交」，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第10條第五項再修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」祇要是行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，最高法院著有98年度台上字第3016號判決意旨可資參照。
㈢、上揭犯罪事實，業據證人即告訴人乙1於偵查中證述：「94年9月17日，因為丙○○是公司的老闆，他命令我要出公差，到南投出公差，說要去該公司修東西，在回臺南的時候，在高速公路上他說他很累，他想要去一個地方休息，我問他要去那裡休息，他都沒說，我問他說我可不可以不要去，他都不說話，到了臺南之後，他直接就把車停在文賢三街京華汽車旅館，進去之後，他把我拉下車，並硬拉我上二樓，拉上二樓之後，他就強壓在我身上，我一直說不要，我有抵抗他，．．．．因為我很害怕，才會讓他得逞。」等語（見偵查卷㈠第8頁）。於原審審理時證稱：「（被告在公司擔任何職務？）他是我老闆，我是員工。」、「（有無帶妳出差過？）沒有，除了94年9月17日那次。」、「（當天是否以員工身份與被告出差？）是的。」、「（中午到了南投丁山公司，待了多久？）沒多久，下午四、五點時我們就回到台南了。」、「（回到台南何處？）【哭泣】被告沒有回公司，他表示他很累，想要休息，我問他要去那裡，被告也不回答，就直接帶我去汽車旅館。」、「（94年9月17日於臺南市○○○街○○○號京華汽車旅館共發生性行為幾次？）一次。」、「（二人年紀相差不小，為何要發生性行為？）是被告強迫我的，被告直接將我壓在床上，我無法反抗。」、「（該汽車旅館建築構造？）我不知道該汽車旅館是怎麼樣的，我是被載去的。」、「（被告有無拿房間鑰匙？）有。」、「（車子進入後鐵門何人關的？）被告。」、「（房間於幾樓？）我是被拖的，我不知道是幾樓。」、「（我是指幾樓？二樓或三樓？）下面是停車庫，再來就是爬樓梯上去。」、「（妳與被告如何上去？）被告自車子將我拖下來。」、」、「（被告如何拖妳？）當時門關著後，被告將門打開，我附近能抓的東西都用力抓了，被告用力的從我的手抓著，自樓梯硬將我拖上樓。」、「（拖至何處？）樓上，就直接將我壓在床上。」、「（妳的衣服如何脫掉？）被告硬將我的衣服脫掉，也將我的內衣扯破。」、「（當時妳怎麼辦？）我要怎麼辦，我都被壓在床上，我沒有反抗能力，且一個男人的力氣那麼大。」、「（我是指妳有無哭或大喊、打他等等？）我一直打、鎚、踹他，他身上當時有被我抓傷過。」、「（被告有無打妳？）被告用他的力氣將我的手、腳壓著。」、「（被告是否抓著妳的手，接著直接將生殖器侵入妳的身體？）【證人乙１不斷地哭泣】對。」、「（被告如何跟你表示？）他只表示他很累，他想要休息，他要帶我一個地方，我問他要去何處，他不回答，就直接帶我去汽車旅館。」、「（既然不想與被告至汽車旅館，為何未在進入汽車旅館之前，向櫃檯人員表示遭人脅迫？）我不知道被告載我去汽車旅館，因為之前我沒有去過汽車旅館。」、「（被告將妳強拉至二樓床上時，欲與妳發生性行為時，妳有無拒絕被告？）有，我問他『你要作什麼』他回答『沒有要作什麼』，接著他就將我手、腳壓在床舖上，我一點反抗能力都沒有，之後沒有說什麼話，就與我發生性行為。」等語（見原審卷第53頁至55頁、58頁至62頁、67頁、68頁），足見被告於94年9月17日為達性交目的而強拉乙1下車、上樓，復以用身體將乙1強行壓制於床上，並不顧乙女之掙扎而強行拉下乙1之內、外褲，以此強暴之方法而對乙1強制性交得逞，應可認定。至於證人即告訴人於原審審理時證述：「我一點反抗能力都沒有」等語，惟證人即告訴人乙1業已證述被告用其身體之力氣壓制乙1之手腳乙節，應認係證人即告訴人乙1當時係因受被告以上開強暴之方法而壓制在床上，致其不能抗拒而言，尚難指證人即告訴人乙1於性交之始即沒有抗拒，而遽為認定證人即告訴人乙1同意與被告為性交之行為，此部分實難為被告有利之認定。另證人即告訴人乙1於原審審理時證述：「被告將車門打開後，就將我強拉上去，所以我的手有被被告拉傷。」等語（見原審卷第68頁），惟證人即告訴人乙1受傷乙節，除證人即告訴人乙1上開證述外，並無其他證據足資證明，尚難以證人即告訴人乙1就此部分所為不利被告之唯一證述，遽以認定被告確有以此部分強暴之方法，以達其強制性交之目的。
㈣、又被告於警詢時供述：「（據被害人代號00000000稱94年9月17日，你約她一起因公事到南投工業區丁山公司出差，同日下午約17時左右，你開車載她至台南市○區○○○街○○○號京華汽車旅館內休息發生性行為，有無這回事？）沒有這回事。」、「（據被害人代號00000000指第一次在94年9月17日你強壓且她反抗時，你違反她意願作出性行為，有無此事？）沒有，因為當天他說很累，不想回家，然後我提議至汽車旅館休息，她就答應了。」（見警卷第2頁、3頁）、於本院上訴審準備程序供述：「94年9月17日我們並沒有一起出差，我也沒有對他強制性交。」（見本院上訴卷第41頁）、惟於本院上訴審及更一審審理時均對於94年9月17日確有與證人即告訴人乙1一同至南投出差乙節坦承不諱（本院上訴卷第79頁、本院更一審卷第162頁），足見被告對於94年9月17日所發生之事情，應有隱瞞其他實情，又被告及證人即告訴人乙1於偵查中由檢察官諭知測謊，經法務部調查局測謊結果：被告對於㈠其不是將被害人強拉進入汽車旅館。㈡其不是每次性交都是由伊將被害人衣褲脫下乙節，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。而證人即告訴人乙1對於其係被丙○○強拉進入汽車旅館乙節，經測試無情緒波動之反應，研判未說謊等情，此有法務部調查局96年9月18日調科南字第09600388790號測謊報告書、測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢施測方法）、生理記錄圖、測謊程序說明、施測者專業資格證書及其他測謊文獻資料在卷可憑（見偵查卷㈡第268頁至278頁），足見證人即告訴人乙1上開指訴被告於94年9月17日17時許確有以上開強暴之方法，對乙1強制性交得逞，並非全然無據，而證人即告訴人乙1於原審審理時到庭證述及本院更一審審理時到庭陳述意見時對其遭被告性侵時均情緒激動，哭泣不已（見原審卷第55頁、62頁、本院更一審卷第167頁），並表示不原諒被告，如非係因遭被告強制性交，何以在事發數年後，仍出現遭強制性交後之恐慌、害怕等異於平日之情緒反應，並情緒呈不隱定一直哭泣情狀，應認證人即告訴人乙1上開指訴被告於94年9月17日17時許確有以上開強暴之方法，對乙1強制性交得逞，應可採信。至於證人即告訴人乙1於94年9月17日遭被告強制性交得逞後，未能即時報警處理，或未即時告知其家人報警處理，然證人即告訴人乙1於遭被告強制性交時年僅近17歲，係為半工半讀之學生，況其母乙2、舅舅、弟弟與阿姨等五人均任職於被告所經營之曜輗公司，尚無法期待乙1於遭強制性交後，在當時所處職場情境下，能即時報警處理，應認此部分亦難資為被告有利之認定。
㈤、至於證人即告訴人乙1於警詢時證述被告曾對伊表示「不可以對你的家人講，因為你家的人都在我公司上班，若是講出去，家裡的人都會沒有工作，沒有經濟來源」等語（見警卷第7頁），惟證人即告訴人乙1於原審審理時證稱：「是發生性行為完後，被告才表示。」等語（見原審卷第19頁），惟部分為被告所否認，且僅係證人即告訴人乙1唯一之指訴，並無其他證據加以證明，又縱被告曾於性交行為後對乙1為上開表示，亦僅屬事後惟恐乙1對外宣揚，難認與構成強制性交之【恐嚇】要件，併附敘明。
㈥、又證人 羅宇智 雖於原審審理時證稱：「95年6月4日晚上十點多，與被告同至乙2家中，是要請乙2先將報警之事緩住，被告要跟乙2解釋，被告與乙1之關係是自願的，不是強迫。一開始乙2態度很強硬，不讓我們上去作解釋，我們陸陸續續以電話說了一、二個小時，才由乙2兒子下樓帶我們上去，上樓後，也是發生一陣子爭執，於爭執後乙1有表示她是自願與被告發生關係。我們在樓上乙2約問了半小時後，乙1才表示她是自願的。再接著乙2很生氣，給乙1一個巴掌後，乙2有打電話給育平派出所請警員將該案先暫緩住，接著乙2就回房間了，並將門鎖起來，說她要冷靜一下，我們就離開了。當時除了乙1、乙2、被告、我外，還有乙2兒子及乙2姊姊及哥哥在場。當乙1表示是自願的，他們三人很生氣的問為何要自願與被告發生關係。乙1沒有回應，只是一直哭」等語（見原審卷第82頁至85頁）。另證人沈敏娟雖於偵查中及原審審理時亦均證稱：「在95年6月4日早上乙2有打電話給我說丙○○從乙2的房間跑到乙1的房間，當時我聽了很生氣，在95年6月5日上午來臺南，我在乙2的家，‧‧‧我與乙１在95年6月5日下午到三皇三家談乙1、乙2之事，在這期間曾與被告發生過幾次關係，她說三次，我問她是否出於自願，她說是，是因為好玩。」（見偵查卷㈡第207頁）、「‧‧‧接著我們就到三皇三家去談話，我跟乙1表示妳有何事跟我說，但妳不要與乙2吵架，我也有問乙1為何會與被告發生性行為及發生性行為是否出自於乙1自願；乙1就邊哭邊跟我說第一次發生性行為【是因為好玩】‧‧‧因為乙2拉著乙1去報案，乙1表示她沒有怎樣，為何乙2要她去報案，因為他們二人就報案此事發生爭執，‧‧‧」等語（見原審卷第102頁、107頁）。然查證人羅宇智、沈敏娟所證述上情，為證人即告訴人乙1、乙2所否認，況且證人羅宇智僅係處理於95年6月4日當次被告性侵一事而已，尚難為認定證人即告訴人乙1所指訴94年9月17日遭被告強制性交得逞乙節，係出於自願。而被告於警詢、偵查中及原審、本院上訴審及更一審均僅供稱伊係於95年3月間始與證人即告訴人乙1為性交行為，則證人沈敏娟所為乙1所告知第一次發生性行為是因為好玩乙節，尚無法證明係94年9月17日那次，亦難資為被告有利之認定。而證人戊○○（曜晲公司會計）、 吳胤景 （被告之友人）於本院更一審審理時所為之證述（見本院更一審卷第118頁至137頁），僅在證明乙2在曜晲公司之職權、乙2與被告之關係而已，亦無法足資證明乙1於94年9月17日係出於自願與被告發生關係，亦難為有利被告之認定。
三、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告所為強制性交之犯行，足堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由被告丙○○強拉乙1下車，並強拉乙1上二樓，雖乙1頻告以拒絕之意且奮力抵抗，丙○○仍以身體強行壓制乙1手、腳，且強行脫去乙1之衣褲之方式，應屬以強暴之方法，核被告所為，係犯刑法第221條第1項以強暴之方法而為性交罪。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原審未予詳查，遽就被告丙○○94年9月17日所為強制性交部分為無罪判決諭知，顯有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決對被告丙○○就94年9月17日強制性交部分諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告僅為滿足自己一時性慾，以上開強暴之方法而達性交之目的，侵害告訴人性自主權，造成其心靈上難以磨滅之恐懼，並兼衡其犯罪動機、目的、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑三年六月。
三、末按刑法修正前，有關犯刑法第221條、第224條之罪施予強制治療，於第91條之1規定，於裁判前應鑑定有無施予治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。期間至治療為止，但最長不得逾3年，治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或刑法第42條第4項裁判所定罰金數額。修正後同條規定改為，「有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。治療期間至再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所犯強制性交未遂罪，其犯罪之時間為94年9月17日，被告犯罪後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。其中第91條之1關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療，比較結果，以現行新法有利於被告。再按犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：二、依其他法律規定，於接受「身心治療」或「輔導教育」後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。刑法第91條之1第1項第2款定有明文。次按，犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪之受刑人，其「強制身心治療」或「輔導教育」辦法，由法務部定之。依刑法第91條之1第1項接受強制身心治療或輔導教育之受刑人，應附具曾受治療或輔導之紀錄及個案自我控制再犯預防成效評估報告，如顯有再犯之虞，不得報請假釋。監獄行刑法第81條第3項、第4項定有明文。再按，本辦法適用對象為犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪之受刑人。各監獄應於第2條規定之受刑人入（移）監1個月內進行測驗、調查與晤談後，彙整個案執行指揮書、判決書、前科紀錄、基本資料、家庭、生理、犯罪、社會及心理、職業等狀況、及間接調查表等相關資料，移送至法務部指定之監獄（以下簡稱指定監獄），再由指定監獄會同第3項之機構、團體或人員定期召開會議，進行初步診斷篩選工作。各監獄應依據指定監獄之評估結果，施予輔導教育，若需接受強制身心治療之受刑人，再移送指定監獄收容。各監獄應成立輔導評估小組，評估輔導成效；指定監獄應成立治療評估小組及輔導評估小組，分別評估治療成效及輔導成效。經接受強制身心治療或輔導教育之受刑人之假釋案件，應附具自我控制再犯預防成效評估報告，並由治療評估小組會議認定已具治療成效或輔導評估小組會議認定已具輔導成效者，始得提報假釋審核。妨害性自主罪與妨害風化罪受刑人輔導及治療實施辦法第2條、第3條第1項、第2項、第4條第1項、第5條第1項分別定有明文。依上，如受刑人所犯為刑法第221條至227條或特別法（例如犯兒童及少年性交易防制條例）之罪者，經由指定監獄會同專業機構、團體或人員定期召開會議，進行初步診斷篩選工作，並依其評估結果，施予輔導教育，或進行強制身心治療，至經接受強制身心治療或輔導教育之受刑人之假釋條件，應附具自我控制再犯預防成效評估報告，由治療評估小組認定已有成效者，始得提報假釋審核，故而被告雖未經囑託鑑定機關就有無施以強制治療必要實施鑑定，惟此部分經比較結果，以現行新法有利於被告，亦得以上開辦法，施予輔導教育，或進行強制身心治療，實無依修正前刑法第91條之1規定，先鑑定有施以治療之必要。
乙、被告不另為無罪諭知之部分
壹、公訴意旨另以：
一、被告丙○○係曜輗有限公司（下稱曜輗公司）之負責人，乙1（警詢代號：0000-0000，姓名年籍詳卷）及其母乙2（警詢代號：0000-0000乙，姓名年籍詳卷）、舅舅、弟弟、阿姨等5人均係任職於曜輗公司之員工，且被告丙○○亦係乙1及乙2位於臺南市○○區○○路○○○號12樓之33住處之房東。
二、詎被告丙○○竟基於概括之犯意，自94年9月17日後某日起，對乙1恐嚇「不可以對你的家人講，因為你家的人都在我公司上班，若是講出去，家裡的人都會沒有工作，沒有經濟來源」等語，致乙1因而心生畏懼，而將乙1分別帶往臺南市和緯汽車旅館、荷蘭村汽車旅館、皇家汽車旅館等地，違反乙1之意願與其性交達十數次。
三、嗣於95年6月4日上午6時許，丙○○再持鑰匙進入乙1及乙2位於臺南市○○區○○路○○○號12樓之33之住處，見乙1之房門未關，即進入乙1房間內，用手撫摸乙1之身體，並自行脫去內褲欲再對乙1為性交，嗣因乙2發現乙1房間有異聲，撞門進入後，發現丙○○裸露下半身藏匿於陽台，始知上情。嗣後丙○○並因此書立悔過書1紙，及簽發面額為500萬元之本票1紙予乙2作為賠償，因認被告連續涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
參、訊據被告固坦承於95年3月間起在臺南市和緯汽車旅館、荷蘭村汽車旅館、皇家汽車旅館等地與乙1發生多次性關係，於95年6月4日上午6時許，伊再持鑰匙進入乙1及乙2位於臺南市○○區○○路○○○號12樓之33之住處，進入乙1房間內，用手撫摸乙1之身體，並自行脫去內褲欲再對乙1為性交，然因遭乙2發現而未果。嗣後被告並因此書立悔過書1紙，及簽發面額為新臺幣（下同）500萬元之本票1紙。惟辯稱：伊與乙1性交是出乙1於自由意願，伊並無違反其意願而強制性交等語。經查：
一、證人即告訴人乙1於偵查中證稱：「第二次是時間我不記得了。‧‧‧，他對我性侵了約10幾次，他是帶我到荷蘭村汽車旅館、和緯汽車旅館、皇家汽車旅館，地點都是在汽車旅館，其中有一次，時間是在95年5月份，被告企圖對我性騷擾，我有打到他的眼鏡，他的眼睛有受傷並就醫。」等語（見偵查卷㈠第8、9頁）。惟證人即告訴人乙1對遭被告強制性交之時間、被告係以何種方法而為強制性交之手段並無證述，此部分無法為認定被告有罪之證據。
二、證人即告訴人乙1於原審審理時證稱：「（第一次）之後被告若要與妳發生性關係，均是如何與妳聯繫？（答）都是我要下班之前被告就會跟我說要帶我去汽車旅館，叫我一定要去，我曾經拒絕過他，但因為被告表示若我不去的話，要讓我家沒有工作。既然妳曾經拒絕過他，妳也未因此而無工作？（答）我的意思是說我雖然有拒絕過被告，【但被告不理我，仍強拉我去】。」等語（見原審卷第70頁）。證人即告訴人乙1已趨成年，於94年9月17日其後與被告為性交行為，且係由被告與其聯絡後始與被告前往汽車旅館發生性行為，如非自願，應可有充裕之時間決定是否報警，況證人即告訴人乙1即證述曾拒絕過被告，而被告亦供述如遭乙1拒絕後即未與乙1為性交之行為乙節，足見證人即告訴人乙1所證述，係遭被告強行拉至汽車旅館強制性交，應非實情。
三、證人即告訴人乙1之證述，無從使本院就被告於95年6月4日上午6時許，再持鑰匙進入乙1及乙2位於臺南市○○區○○路○○○號12樓之33之住處，見乙1之房門未關，即進入乙1房間內，用手撫摸乙1之身體，並自行脫去內褲欲再對乙1為性交未果之犯行獲致心證。乙1於本院審理時證稱：「95年6月4日被告會至妳家中？（答）因為我們的房子是跟被告承租的，所以被告有我們房子的鑰匙，且我們是作被告的代工，【所以被告會至家中看貨】」等語。經本院質疑被告當日前往乙１家時間是該日早上六點多，就算要看貨，也不應該是這個時間後？乙1方才改稱「我不知道被告至我家作什麼。」（見原審卷第70頁），證人即告訴乙1對被告於上開時間前往伊住家之證述，顯不合理。另參酌乙1於偵查中證稱：「‧‧‧，我一直反抗他，一直說我不要，他當時把門反鎖，並已把內褲都脫下來了，上衣沒有脫，我媽媽發覺有異，就一直撞門‧‧‧」等語（見偵查卷㈠第8、9頁），然被告前往乙1住處侵犯乙1之時間，當時該住處仍住有乙1之媽媽、乙1之弟弟、乙1之大阿姨、及其兩個小孩子，乙1之大阿姨及小孩都睡在乙1弟弟的房間，而該房間與乙1房間僅一牆之隔，此經乙1證述在卷（見偵查卷㈡第283、284頁），斯時只要乙1大聲呼叫即得免受被告之性侵，況被告係因乙2撞開乙1房間門後，在上開住處乙1房間之陽台被證人乙2發現，應非由證人即告訴人乙1告知乙2後才發現，此與一般遭性侵時之情緒反應顯有不同，難認證人即告訴人乙1確有於上開時地遭被告為強制性交。
四、從被告持有手機號碼0000000000號之通聯紀錄可窺：被告與乙1自95年3月間起每日均有通話紀錄，甚至一日數通，通話時間從十幾秒到幾分鐘不等，且通話時段除上班間外，並有於晚間通話（晚上9點18分，95年3月3日）、（晚上10點29、43、52分，95年4月1日）、（晚上8點32分、晚上9點17分，95年4月3日）、（晚上10點1分，95年4月21日）、（晚上8點31分，95年4月28日）、（晚上9點56分、10點，95年4月30日）、（晚上10點5分，95年5月3日）、（晚上8點42分，95年5月9日）、（晚上11點9分，95年5月17日）、（晚上8點32分，95年5月23日）、（晚上9點53分，95年5月24日）、（晚上8點40、42、54分、晚上9點27、29分，95年6月3日），此有和信電訊通話明細附卷足參（見偵查卷㈠第65頁至196頁）。證人乙1於原審審理時並不否認雙方有通話之事實（見原審卷第69頁），於94年9月17日後，倘被告與乙1發生性關係，係違反乙1意願，何以乙1願意與被告頻繁通話，亦足證明乙女與被告發生性關係，係屬男歡女愛，並無違背意願情事。
五、證人即告訴人乙1是否遭被告性侵實際狀況乙2並不知悉（因乙1證述未曾告知他人），故乙2於偵查中並未對本案有何證述（見偵查卷㈡第231、284頁），至其於原審亦僅證述：「在95年6月4日晚上被告與證人羅宇智來我家協調，被告不准我女兒將事實說出來，我就問乙１有無與被告發生關係，我女兒就只有點頭‧‧‧」等語（見原審卷第80頁），均未言及被告有否違反乙1意願與之為強制性交行為，實無法為被告不利之認定。
六、另證人丁○○於偵查中證述：我不知道丙○○有無對乙1強制性交，我知道的情形是某晚乙2電話給我說她想死，我問她怎麼回事，她一直哭，就說某日早上她女兒的房間有怪聲音，敲很久沒有開門，後來發現丙○○在她家裡面等語（見偵查卷㈡第223頁）；另被告傳與證人丁○○之簡訊（見偵查卷37頁以下），僅為被告要求證人幫忙處理乙2之情緒，均未言及被告有否違反乙1意願與之為強制性交行為。
七、至於悔過書中稱：「‧‧‧我意圖想要侵犯她，但是結果【沒有成功】‧‧‧」、「我犯了一個非常嚴重的錯，我真心真意的悔過‧‧‧」等語，此顯與被告坦承伊與乙１已發生十餘次之性交行為不符？且悔過書全文均無書寫到被告曾於何時、何地對乙1性交得逞，故無從就該只悔過書而為被告不利之認定。
八、至於證人即告訴人乙1於警詢時證述被告曾對伊表示「不可以對你的家人講，因為你家的人都在我公司上班，若是講出去，家裡的人都會沒有工作，沒有經濟來源」等語（見警卷第7頁），惟證人即告訴人乙1於原審審理時證稱：「是發生性行為完後，被告才表示。」等語（見原審卷第19頁），惟部分為被告所否認，且僅係證人即告訴人乙1唯一之指訴，並無其他證據加以證明，又縱被告曾於94年9月17日性交行為後對乙1為上開表示，亦僅屬事後惟恐乙1對外宣揚，而94年9月17日後之各次性交行為時，亦難認被告其後均亦有上開【恐嚇】之言詞，實難認被告確有於94年9月17日之後各次與乙1之性交行為，均係出於上開恐嚇之方法而達強制性交之目的。
肆、綜上所陳，公訴意旨所舉上開被告涉犯刑法第221條強制性交之前開事證，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，而有合理之懷疑存在，致無從為被告涉有上開犯行之確信，且本院依調查所得之證據，亦查無其他積極證據足資證明被告犯罪，被告被訴上開罪名不能證明，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭起訴論罪科刑之犯行，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項但書、第221條第1項。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國99年10月20日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國99年10月20日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。