裁判字號：臺灣高等法院90年上國易字第6號民事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度上國易字第六號
上訴人 林芬慧 即和成砂石商行被上訴人宜蘭縣政府法定代理人 劉守成 訴訟代理人 吳清結
馮智偉 張鎮邦 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月一日臺灣宜蘭地方法院八十九年度國字第三號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴，與其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一百一十萬元㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件系爭白米溪為次要河川、省管河川，其河川土地使用許可之管轄機關為省管
理機關而非被上訴人，惟被上訴人竟以其為管轄機關為由，裁量否准上訴人土石採取之申請，已逾其權限範圍，依修正前行政訴訟法第一條第一項規定，被上訴人所為否准之處分即係逾越權限之違法處分。
㈡被上訴人主張台灣省政府於八十七年六月二十六日將蘇澳溪（含白米溪）改定為
縣管理河川，從而其處分為合法云云。惟八十七年六月二十六日白米溪縱經台灣省政府公告白米溪為縣管河川，並無解於被上訴人於白米溪公告為縣管河川前，未依法呈請相關省管理機關審核，並經實地勘查，擅為禁採停止受理處分之違法責任。且依台灣省河川管理規定第四十七條第一項規定，縱為管理機關，亦應依河川治理計劃准駁河川使用申請，故自八十七年六月二十六日後，被上訴人縱為白米溪河川之管理機關，如被上訴人欲為禁止採取砂石之處分，亦應依河川治理計劃為之，被上訴人當時並無白米溪之河川治理計劃，竟為禁採之處分，即有違誤，且依上開規定，被上訴人亦無全面禁採之裁量餘地，故被上訴人八十八年六月三十日全面禁採之公告顯屬違法無疑。又該公告乃往後地發生效力，縱認上開公告為合法，被上訴人也不得執之為先前違法不予受理申請之理由。
㈢被上訴人辯稱其許可與否有裁量權云云，惟裁量權之行使並非完全放任，行政機
關行使裁量權限首應依行政程序法第十條，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，暨遵守行政程序之一般法律原則，否則仍構成違法。上訴人當初申請時完全依法為之，且採取範圍亦在台灣省政府所規劃之可採取區域內，倘被上訴人依法受理申請，必然取得採取土石許可證，被上訴人無不予許可之理由，尤其相關位置嗣後又經被上訴人發包標售土石而被挖取，更足證被上訴人別無裁量之餘地，即所謂裁量萎縮或裁量縮減至零之情形。
㈣被上訴人駁回上訴人申請與公告全面停止受理土石採取之申請，並謂疏濬與土石
採取有所不同，疏濬係為整條河道安全整治之考量云云，然不可否認許可土石採取，有助於其整體疏濬之達成，且被上訴人於八十八年九月份亦核准「建坤」、「德石」兩家公司在蘭陽溪開採砂石，足證其「全體考量」之不實。另查被上訴人自發包標售所取得之利益高於依土石採取規則所分得之規費收入十倍有餘，依其所述既可全部發包整治，則在申請制下，業者基於成本遠低於標售之考量，必然蜂湧申請當亦可收「整體整治」之效，況被上訴人所謂之「整體疏濬計劃」從未提出，又於土石採取規則之申請方式未廢除前，即便有所謂疏濬計劃，有關砂石之採取，亦不能限於發包標售一途，顯見被上訴人係惡意阻絕人民依土石採取規則申請的管道而與民爭利。再者，被上訴人嗣後發包標售開採位置雖與上訴人申請者並非完全一致，惟上訴人申請之位置確在七十六年台灣省政府公告「蘇澳溪治理計劃」中之「白米溪砂石採取區」可採範圍內，倘於實地會勘後認應調整，上訴人本得遵其指示修正，即以七十六年上訴人之申請為例，在被上訴人受理進而會同台灣省水利局會勘後，即曾來函要求修正，故被上訴人主張申請位置不完全相同即認其不會許可，恐係推託之詞，亦與土石採取規則第十條規定有違。㈤按訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。又原行政處分經撤
銷後，原行政處分機關須重為處分，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。訴願法第九十五條、第九十六條均定有明文。其目的不外乎實現人民尋求行政救濟目的與貫徹行政監督的效能，否則，原處分機關於處分經撤銷後依然故我，行政救濟制度則可廢除矣！本件被上訴人駁回上訴人土石採取之申請，雖屢經省政府、經濟部甚至行政法院指摘為違法，被上訴人仍拒不受理申請，已屬「故意」不法侵害上訴人權益。
㈥按所失利益謂若無應負責任之事實，即能取得此利益，因有該事實發生，致無此
利益可得。依民法第二百十六條第二項規定，依通常情形，或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。是得以預期之利益，即得視為所失利益，殊不因所涉申請係屬特許或許可而有不同，蓋不論特許或許可，於符合申請條件之情形，行政機關均應為准許之處分，不生「特許即非依通常情形即可取得」之問題。故原審認土石採取屬特許權性質，非因申請人提出申請即能取得云云，駁回上訴人之訴，自無足取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠經濟部水利處經（八九）水利政字第Z000000000號函、㈡圖說影本乙紙、㈢宜蘭縣政府七六府建水字第五五三一二號函、㈣報紙節本二紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依前司法行政部（）台函民字第七五四號函釋所示，土石之採取權須經行政機
關核准，始能發生，並非因申請人提出申請即能取得，另觀土石採取規則所規定申請採取土地者身分之限制、申請程序、審核及管理等事項，並於該規定第十二條明文：「縣市政府對於採取土石之申請案，．．．如認有妨害者，應予駁回。」，亦即授權管理機關有准駁之權限，益徵並非只要上訴人申請，經被上訴人受理，即當然取得採取土石之權利，土石採取權既須行政機關特許始能取得，即非依通常情形即可取得，即使已定計劃或有相當設備，亦非即可謂得因採石所受利益已屬可得預期，即使被上訴人誤引法規而駁回上訴人之申請，亦僅屬單純行政瑕疵，上訴人並未因此而受有何財產權之損害，上訴人請求所失利益顯無理由。況上訴人計算損害賠償之金額明細，亦無由證明與被上訴人該部分瑕疵之行政行為間具相當因果關係，所為請求，自應駁回。
㈡依八十七年三月二十三日修正前之台灣省河川管理規則第四十七條第二項規定：
「管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，於擬定計畫報經本府核定後，得委託符土石採取規則規定申請資格者辦理之。」，而被上訴人係核准蘇澳鎮公所發包疏濬，乃為河川排洪量增加，屬河川管理方法之一種，雖其可能會涉及土石採取，然非主要目的，例如有些疏濬河川僅有淤泥，未有土石，故被上訴人基於管理機關之權責，政策上採以計劃性疏濬治理河道，代替漫無規劃之土石採取許可制，依上開規定辦理招商疏濬工程，並無違法之處，與上訴人之請求無涉。況上開疏濬工程之範圍與上訴人當時申請土石採取之範圍亦非一致。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、上訴人於原審係起訴請求被上訴人應給付伊一百萬元，原審判決其敗訴，上訴人上訴本院後，擴張請求為被上訴人應給付伊一百一十萬元（參照本院卷九十年十一月一日聲請狀），核係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：伊於八十六年二月二十六日向被上訴人提出宜蘭縣○○鎮○○段白米甕小段九七之三六０地號附近白米溪河川公地砂石採取申請案（下稱系爭砂石採取申請案），被上訴人本非該河川主管單位，竟違法於八十六年四月二十八日以八六府建水字第二二一三五號函覆應向臺灣省水利局（現為水利處）提出申請而退還申請書件，伊乃提起訴願，經台灣省政府於八十六年九月二日以八六府訴一字第一六二七０三號訴願決定書撤銷原處分。被上訴人復於八十六年十月一日以八六府建水字第一０四九八號函覆「．．．基於河川管理需要，業停止受理河川地採取土石，故所請礙難受理」再度退還申請書件，伊再次提起訴願、再訴願先後蒙經濟部於八十七年七月二日以經（八七）訴字第八七六三三一五八號再訴願決定書及臺灣省政府八十七年九月五日以八七府訴一字第一六三００六號訴願決定書均為「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」之決定。案經被上訴人再為處分，於八十七年十一月十三日以八七府建水字第一三二０六二號函略以「依土石採取規則第六條第五款規定，採取土石者應具有公有土地管理機關准許使用之證明文件，．．．本案本府基於河川公地管理機關權責暨為白米溪河防安全及河床整治管理考量，．．．本府亦難同意。」第三度退還申請書件，伊不服第三次提起訴願，並經臺灣省政府於八十八年四月二十日以八八府訴二字第一五０七九六號訴願決定書撤銷原違法之處分。然被上訴人又以八十八年五月十二日八八府建水字第０四六四三九號函以相同理由拒絕伊之申請，未依訴願法第二十四條之規定依法受理，然卻又於八十八年九月七日故意違法將伊所申請採取砂石區域，發包委託其他廠商，致伊受有一千三百八十九萬九千六百元財產上損害。伊請求被上訴人賠償又被拒絕，爰依國家賠償法第二條第二項規定求為命被上訴人給付伊一百一十萬元之判決。
三、被上訴人則以：上訴人採取砂石申請案，業經被上訴人以八十八年五月十二日八八府建水字第四六四三九號函知上訴人：「依據土石採取規則第六條第一項第五款規定，申請採取土石，應檢附公有土地管理機關准許使用或同意規劃申請土石採取之證明文件。本府基於河川公地管理機關權責暨為白米溪河安全整治考量，暫不予核發白米溪河川公地採取土石使用同意證明書。」並於同年六月三十日依據臺灣省河川管理規則公告縣管河川全面禁採，上訴人就此曾於八十八年七月二十七日提出異議，被上訴人機關乃以八十八年八月十日八八建水字第八五六四七號函復上訴人：「其申請地點於蘇澳河川區域，亦屬公告禁採範圍」，上訴人復提起訴願，經臺灣省政府以八十九年三月二日八九府訴二字第一二○九三一號訴願決定予以駁回確定在案，被上訴人於為此處分時，系爭白米溪已為歸被上訴人所管理，故被上訴人之行政處分並無違法之處。被上訴人於審核本案之過程中，雖因法令權責規定之不明確，致被上訴人有部分行政行為因適法性待商榷遭上級機關糾正，惟就上訴人所為「河川公地使用申請」究應准駁，被上訴人既為受理機關，自有絕對之裁量權限。又本件被上訴人於初始三次行政處分縱有瑕疵，惟並未造成上訴人之損害，即兩者間並無相當因果關係，上訴人依國家賠償法第二條第二項請求並無理由。另被上訴人依八十七年三月二十三日修正前之台灣省河川管理規則第四十七條第二項規定核准蘇澳鎮公所發包疏濬，乃為河川排洪量增加，屬河川管理方法之一種，雖其可能會涉及土石採取，然非主要目的，例如有些疏濬河川僅有淤泥，未有土石，故被上訴人基於管理機關之權責，政策上採以計劃性疏濬治理河道，代替漫無規劃之土石採取許可制，辦理招商疏濬工程，並無違法之處，與上訴人之請求無涉，況上開疏濬工程之範圍與上訴人當時申請土石採取之範圍亦非一致等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張其於八十六年二月二十六日提出系爭砂石採取申請案，經被上訴人於八十六年四月二十八日以八六府建水字第二二一三五號函退還上訴人申請書，由上訴人提起訴願，而台灣省政府於八十六年九月二日以八六府訴一字第一六二七０三號訴願決定書以：「按『土石採取除法律另有規定外，依本規則規定辦理。』、『採取土石者，應具左列書件向當地縣、市政府申請。』、『縣市政府對於採取土石之申請案應予審核並實地查勘，其對水利、水土保持、道路交通、環境景觀維護及土地利用無妨害且土地面積未滿五公頃者，由縣市政府核發土石採取許可證。但申請面積五公頃以上，應檢具第六條所規定之書件報省主管機關核定後，由縣市政府核發土石採取許可證。如有妨害者，應予駁回，並敘明理由通知申請人。前項實地勘查，必要時得會同有關機關辦理。其涉及主次要河川者，應先經省水利主管機關審核。』土石採取規則第二條、第六條、第十二條定有明文。據此，有關土石採取之申請案，其受理機關均為『縣市政府』，惟於涉及主次要河川時，應先經『省水利主管機關審核』。查本件訴願人於八十六年二月二十六日向原處分機關申請採取宜蘭縣蘇澳鎮蘇澳白米甕小段九七︱三六０地號附近白米溪河川公地土石，白米溪為次要河川，其申請土石程序為１、『由縣市政府辦理』。２、『經縣市政府報省水利主管機關審核』。３、『依據審核結果作成准駁之處分』。本件原處分機關以訴願人申請採取土石之河川為次要河川（白米溪），遽即函復訴願人應向『台灣省水利局（現改制為水利處）』申辦並退還申請案，顯然違反首揭規定之申請程序。次查本府建設廳於八十五年十一月七日為『研商宜蘭縣政府公告停止受理轄內河川土石採取申請之適法性及處理辦法』邀集經濟部、本府法規委員會、訴願審議委員會。水利局、礦物局即原處分機關判原會同討論，於八十五年十二月二日以八五建水字第０三四七０八號函送會議記錄，並請原處分機關依研商結論事項辦理。爰查該研商結論：『本案停止受理處分之案件，請依土石採取規則第十二條規定，受理申請辦理勘查之後報水利局審核決定。』，亦採同樣之見解；是本件原處分應予撤銷，由原處分機關另為處分，以資適法。」為由而撤銷原處分。被上訴人即於八十六年十月一日以八六府建字第一０四九八號函對系爭砂石採取申請案為「．．．基於河川管理需要，業停止受理河川地採取土石，故所請礙難受理」而退還申請書之處分，業經經濟部八十七年七月二日以經（八七）訴字第八七六三三一五八號再訴願決定書及臺灣省政府八十七年九月五日以（八七）府訴一字第一六三００六號訴願決定以被上訴人所執據以公告之相關法令，經認定並無授權被上訴人可任意停止受理土石採取申請之明文．．．」為由，認被上訴人八十四年九月八日八四府建水字第０八一一八九號公告並不適法，而撤銷該處分，飭由被上訴人另為適法之處分。被上訴人復於八十七年十一月十三日以八七府建水字第一三二０六二號函處分，改以：「依土石採取規則第六條第五款規定，採取土石者應具公有土地管理機關核准使用之證明文件，向當地縣政府申請，本案本府基於河川公地管理機關權責暨白米溪河防安全及河床整治考量，有關『河川公地採取土石使用土地』申請，本府恕難同意，故土石採取之申請，亦難同意。」而駁回上訴人申請之處分；惟嗣該處分復遭台灣省政府以：「訴願人所欲申請者為向原處分機關申請『土石採取使用土地證明』，與土石採取許可，就前者未達右揭規定申請採取土石階段，原處分機關以該規則否准所請，程序上之審酌，不無可議之處。」為由，第三次撤銷該處分，被上訴人未以八十八年五月十二日八八府建水字第四六四三九號函為：「依據土石採取規則第六條第一項第五款規定，申請採取土石，應檢附公有土地管理機關准許使用或同意規劃申請土石採取之證明文件。本府基於河川公地管理機關權責暨為白米溪河安全整治考量，暫不予核發白米溪河川公地採取土石使用同意證明書。」之處分，並於同年六月三十日依據臺灣省河川管理規則公告縣管河川全面禁採，上訴人於八十八年七月二十七日提出異議，被上訴人乃另以八十八年八月十日八八建水字第八五六四七號函復上訴人：「其申請地點於蘇澳河川區域，亦屬公告禁採範圍」而駁回上訴人申請之處分，嗣上訴人提起訴願，經臺灣省政府以八十九年三月二日八九府訴二字第一二○九三一號訴願決定予以駁回確定，上訴人於八十八年十一月六日向被上訴人提出國家賠償之要求，遭被上訴人拒絕賠償在案等情，業據提出上訴人八十六年二月二十六日所具土石採取申請書（原審卷第九頁）、土石採取計劃書（同上卷第一０頁至第一三頁）、採取土石使用土地申請書暨聲明書（同上卷第一四頁）、宜蘭縣政府八十六年四月二十八日八六府建水字第二二一三五號函（同上卷第二二頁）、臺灣省政府八十六年九月二日八六府訴一字第一六二七０三號訴願決定書（同上卷第二三頁、第二四頁）、宜蘭縣政府八十六年十一月一日八六府建水字第一０四九八九號函（同上卷第二五頁）、經濟部八十七年七月二日經（八七）訴字第八七六三三一五八號再訴願決定書（同上卷第二六頁、第二七頁）、臺灣省政府八十七年九月五日八七府訴一字第一六三００六號訴願決定書（同上卷第二八頁、第二九頁）、宜蘭縣政府八十七年十一月十三日八七府建水字第一三二０六二號函（同上卷第三０頁）、臺灣省政府八十八年四月二十日八八府二字第一五０七九六號訴願決定書（同上卷第三一頁、第三二頁）、宜蘭縣政府八十八年五月十二日八八府建水字第０四六四三九號函（同上卷第三三頁）、臺灣省政府八十九年三月二日八九府訴二字第一二０九三一號訴願決定書（同上卷第七五頁、第七六頁）、上訴人八十八年十一月六日申請（國家賠償）書（同上卷第三五頁至第四一頁）、宜蘭縣政府八十八年十二月六日宜蘭縣政府拒絕賠償理由書（同上卷第四二頁）在卷佐證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人八十六年四月二十八日八六府建水字第二二一三五號函及八十六年十月一日八六府建水字第一０四九八號函之處分，均屬違法而經臺灣省政府前後以八十六年九月二日八六府訴一字第一六二七０三號、八十七年九月五日八七府訴字第一六三００六八號訴願決定書、經濟部八十七年七月二日經八七訴字第八七六三三一五號再訴願決定書撤銷上開處分，上開處分復為各自獨立之處分，乃被上訴人故意不法侵害上訴人之權益云云。惟按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅，為國家賠償法第八條第一項前段所明文規定。查被上訴人八十六年四月二十八日八六府建水字第二二一三五號函之行政處分，以非受理機關為由退回上訴人之申請；被上訴人八十六年十月一日八六府建水字第一０四九八九號函之行政處分，以基於河川處理需要停止受理上訴人之申請，均屬違法而經上級訴願機關予以撤銷，為兩造所不爭執（見本院卷第四五頁背面至第四六頁背面、第六０頁、第六一頁），並有各該函及訴願決定書在卷足憑，信屬實在，且上訴人於收受上開函件、決定書後，旋再為聲請或提出訴願、再訴願，亦有前述決定書在卷可考，足見上訴人於收受上述函件之處分時已知其受有損害，並於該處分達到或公告期滿之次日起三十日之法定期限內提起訴願，竟遲至八十九年四月十日始提起本件訴訟，此亦有該起訴書（原審卷第四頁）在卷足稽，顯逾上述二年之行使權利之時效，自應罹於時效而消滅。況該二處分，均係因未依法律或行政規則受理系爭砂石採取申請案，尚不及於實質審核之階段，而上訴人請求之國家賠償，乃被上訴人應准許而不准許所受之損害，尚非被上訴人程序駁回上訴人申請，應受理而不受理之損害，則上訴人本件主張之損害與被上訴人上開二處分間，並無相當因果關係，亦可確認，上訴人執為國家賠償之請求，殊非有理，自不應准許。
六、上訴人雖主張被上訴人八十七年十一月十三日八七府建水字第一三二０六二號函之處分屬違法，亦經臺灣省政府於八十八年四月二十日以八八府訴二字第一五０七九六號訴願決定書撤銷該違法之處分，被上訴人以不同意使用採取土石土地為由拒絕申請違法，致上訴人權益受損云云。惟查被上訴人八十七年十一月十三日八七府建水字第一三二０六二號之行政處分經撤銷，係因本件上訴人所申請為土石採取使用土地證明，被上訴人誤為土石採取許可，二者並非同一，被上訴人逕依土石採取規則第六條第五款予以駁回，於法固有未合，然被上訴人對於上訴人上開申請，亦僅及於文件之補正階段及程序上之先後，尚未涉及實質要件之審核，上訴人因此縱有損害，亦僅被上訴人應為實質之審核，竟為程序之駁回而已，惟上訴人所請求之損害，乃被上訴人不准其申請，致其可預期之利益遭受損失者，則此損害者與被上訴人為駁回之處分間，並無相當因果關係，應可確認。
七、上訴人另主張被上訴人八十八年五月十二日八八府建水字第０四六四三九號函之行政處分，乃以不同意使用採取土石土地為由拒絕申請，亦係違法云云，無非以河床安全、河床整治考量之非法定理由不准上訴人申請河川公地採取土石使用同意證明及將系爭申請採取砂石區域發包委託其他廠商為其論據。經查：
㈠被上訴人以八八府建水字第０四六四三九號函示「暫不予核發白米溪河川公地採
取土石使用同意證明」後，被上訴人又於八十八年六月三十日以八八府建水字第七二八二０號公告「宜蘭縣管河川自即日起全面禁止採取土石」，上訴人對此公告提出異議，被上訴人即於八十八年八月十日以八八府建水字第０八五六四七號函駁回上訴人之異議，上訴人乃向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府於八十九年三月二日以八九府訴二字第一二０九三一號訴願決定書駁回該訴願，上訴人對此未據不服，而告確定，此有上開函、公告、訴願決定書在卷足憑，復為兩造所不爭執，足見被上訴人以前揭理由暫不予核發白米溪河川公地採取土石使用同意證明，於法並無不合。又按縣市政府對於採取土石之申請案，應予審核並經實地查勘，其對水利保持、道路交通、環境景觀維護、土地利用及其他公益無害者，應予核准，發給土石採取證；如有妨害者，應予駁回，並敍明理由，通知申請人，為七十三年八月二日經濟部修正公布之土石採取規則第十二條第一項定有明文，則縣市攻府對於採取土石之申請案，經審核如認其對水利、水土保持、道路交通、環境景觀維護、土地利用及其他公益有妨害者，應予駁回，並敍明理由通知申請人。次按尋常洪水位行水區域之土地，不得私有，其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用，水利法第八十三條第一項亦著有明文。查本件被上訴人以公有土地管理機關之立場，自有權決定是否准許使用河川地以供採取砂石，上訴人向被上訴人申請河川公地採取土石使用同意證明，被上訴人以上開理由函覆暫不准核發白米溪河川公地採取土石使用同意證明，揆諸前揭法令，尚無違誤，至臺灣省政府七十六年四月十三日七六府建水字第一四七八三二號函示：「公告蘇澳溪治理基本計劃，水道治理計劃用地範圍該範圍內土地，並依法限制使用」（見原審卷第八頁），雖未以「基於河防安全及河床整治」為准許核發許可採取砂石之要件，惟該公告仍應為上述法令所拘束，上訴人執此謂被上訴人不准之理由與前述函示不符，於法有違，尚屬誤會。
㈡依八十七年三月二十三日修正前之臺灣省河川管理規則第四十七條第二項規定：
「管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，於擬定計劃報經本府核定後，得委託符合土石採取規則規定申請資格者辦理之」（原審卷第二一九頁），本件被上訴人係核准蘇澳鎮公所發包疏濬，此有蘇澳鎮公所辦理白米溪、東澳南溪砂石疏濬工程表（同上卷第三四頁），乃為河川排洪量之增加，屬河川管理方法之一種，非單純採取砂石，亦非發包予一般包商採取砂石牟利，上訴人徒以被上訴人未提出整體疏濬計劃，任意推論被上訴人違法發包圖利包商損其權利，洵非有理。
㈢依前司法行政部（56）台函民字第七五四號函釋：「．．．土石採取權，除須土
地所有權人之承諾外，尚須行政機關之核准始能發生。核其性質係兼有私法上財產權及公法上特許權之特質．．．」所示，顯見土石之採取權，必須經行政機關核准，始能發生，並非因申請人提出申請即能取得。另觀諸土石採取規則所規定申請採取土石者身分之限制、申請程序、審核及管理等事項，並於該規則第十二條明定：「縣市政府對於採取土石之申請案，．．．如認有妨害者，應予駁回．．．」亦即授權管理機關有准駁之權限，更可證明並非被上訴人之申請，經被上訴人受理，即當然取得採取土石之權利；而按民法第二百十六條第二項雖規定「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，然土石採取權，既係須行政機關特許始能取得，即非依通常情形即可取得，即使已定計劃或有相當設備，亦非即可謂該得因採石所受利益已屬可得預期。是以被上訴人縱誤引法規而為駁回，上訴人亦非即因此而受有何財產權之損害。故上訴人主張其因被上訴人之違法行政處分，致權利受有侵害，即屬無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第二條第二項請求被上訴人給付一百一十萬元，自無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加及聲請宣告假執行，均無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌並無礙於本院前述之認定，爰不一一論述，附此敍明。
十、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十二月二十一日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。