裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第405號民事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第四○五號
上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 李素卿 被上訴人即上訴人丙○○被上訴人乙○○複代理人 江欣鞠 右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十九日臺灣彰化地方法院八十八年訴字第七一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人丙○○應再給付上訴人甲○○新臺幣肆仟捌佰玖拾柒元。
甲○○其餘之上訴及假執行之聲請駁回。
丙○○之上訴及免為假執行之聲請駁回。
第二審訴訟費用，由丙○○負擔二分之一，餘由甲○○負擔。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶賠償上訴人新臺幣（下同）五十一萬九千八百五
十七元，被上訴人乙○○應連帶賠償上訴人一百零三萬七千一百五十元，並均自民國八十八年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣第二、三項聲明，請准供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠乙○○雖於刑案被判無罪，但不因此而免除其共同侵權行為之責任。原審判決乙○○不需負責，應予廢棄。
㈡於上訴人主張之醫療費用明細中，列為「其他」之項目四千八百九十七元，此乃
醫院僱佣外人清洗病床床單及病房內附設衛浴設備之水電支出，皆由住院傷患共同負擔，自屬有必要，原審法院未據醫院管理人員說明，不准上訴人之請求，核有未當。
㈢上訴人係販賣蔬菜批發，僱有 蔡羅雅 微、 楊招美 、 梁春梅 、 蕭彩琴 、 歐玉鶯 等人
，每日供給洗滌蔬菜之數量，經證人 蔡羅雅微 於原審時證實每日六、七百斤，可證每月收入五萬元，原審僅依基本工資計算，核有不當。
㈣上訴人無端受殺傷，除肉體受創外，精神上亦受損害至鉅，目前神經檢查上有腦
波異常，可能面臨避免太陽照射下之粗重工作為宜，且應再追踪檢查以確定無異形腦波，如有異形腦波，在就業上必遭受拒絕，所受之精神上之打擊將較今日為甚，原審就此一部分之請求僅准四十萬元，實屬過少。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：伍倫醫院出具之診斷證明書一份。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠醫療費中之膳食費，與治療行為無關，不受傷亦要進食，應該剔除。醫療費用中
之其他項目內容不詳，難認確係醫療費用。由西螺育仁醫院至斗六省立醫院車資三千元，顯屬過高。又健保給付部分保險法第五十三條規定，權利應已歸屬健保局，否則上訴人日後追償，豈非雙重請求。
㈡甲○○右耳全聾，故其勞動能即有減少，至少應以十級殘廢扣除其勞動能力，且
依秀傳醫院函復休養以半年為上限，更何況甲○○於八十七年七月三日即痊癒出院，而洗菜、賣菜亦非粗重工作，根本不用休養半年，原審依六個月計算減少勞動能力部分，即有未當。
㈢原審判決被上訴人精神賠償四十萬元過高，蓋被上訴人於八十五年即因右耳全聾而免服兵役，故其向秀傳醫院表示會頭暈、頭痛，部分係其耳疾引起。
㈣由刑事判決認定事實可知，「甲○○不滿遂以手推Ｖ８攝影機」，而引起衝突，
故甲○○如不動手即不會引起不悅，即無衝突，對傷害與過失，應依民法第二百十七條折扣之。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：引用原判決書之記載。
丁、本院依職權調閱本院八十八年度上訴字第二一五五號刑事卷全卷。
理由
一、本件上訴人即被上訴人（以下簡稱上訴人）甲○○主張被上訴人即上訴人（以下簡稱被上訴人）乙○○、丙○○係姊弟關係，被上訴人乙○○與上訴人同在雲林縣西螺鎮新安里新果菜市場設有攤位販賣蔬菜，乙○○於八十七年六月二十四日在前揭市場上訴人經營之第五十二號攤位，未經上訴人同意取走陳列販賣之白韭菜十斤，雙方發生爭執，乙○○惱羞成怒，竟於當日下午一時許．夥同其弟即被上訴人丙○○及其他不詳姓名男子共五人，由丙○○等男子分持棒球棍合力圍毆上訴人，乙○○則在一旁叫喊「給他死」等語助勢，致上訴人受有腦震盪挫傷併蜘蛛膜下出血、背頸部多處裂傷等傷害，幸經市場內其他菜販勸阻搶救，始免於被圍毆致死。上訴人爰依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶賠償醫療費用，計二萬八千四百七十五元；減少勞動能力，以每月收入五萬元，以休養六個月來之未能收入三十萬元，扣除必要費用三成，仍有二十一萬元應由被上訴人連帶賠償；並請求精神上之損害金八十萬元等語。
二、被上訴人丙○○則以：㈠醫療費中之膳食費，與治療行為無關，不受傷亦要進食，應該剔除。㈡甲○○右耳全聾，故其勞動能即有減少，至少應以十級殘廢扣除其勞動能力，且依秀傳醫院函復休養以半年為上限，更何況甲○○於八十七年七月三日即痊癒出院，而洗菜、賣菜亦非粗重工作，根本不用休養半年。㈢原審判決被上訴人精神賠償四十萬元過高。㈣由刑事判決認定事實可知，「甲○○不滿遂以手推Ｖ８攝影機」，而引起衝突，故甲○○如不動手即不會引起不悅，即無衝突，對傷害與過失，應依民法第二百十七條折扣之。被上訴人乙○○則以：伊未動手毆打上訴人，也未喊「給他死」等語，且伊刑事部份已經台灣高等法院台中分院以八十八年度上訴字第二一五五號案刑事判決伊無罪確定，自無需負賠償之責等語，作抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人丙○○於八十七年六月二十四日下午一時許，在雲林縣西螺鎮新安里新果菜市場上訴人經營之第五十二號攤位，丙○○及另二名已成年之不詳姓名男子竟基於傷害之故意，由丙○○以自其所駕車號00－0000號自小客車中取出所有之棒球棍一支夥同該二名男子分持棒球棍或酒瓶合力圍毆、擊打上訴人，致上訴人受有腦震盪挫傷併蜘蛛膜下出血、左胸肋疼痛、背頸部多處裂傷等傷害之事實，經本院調閱本院八十八年度上訴字第二一五五號刑事卷宗查核屬實，復為丙○○所不爭執，應堪信為真實。至於上訴人主張被上訴人丙○○於前開時地毆打上訴人時，被上訴人乙○○在一旁叫罵「給他死」助勢，致甲○○受有腦震盪挫傷併蜘蛛膜下出血、背頸部多處裂傷等傷害，為乙○○所否認，辯稱：伊未動手，也未喊「給他死」等語，經查：上訴人於八十七年七月三日接受警詢時，陳稱：「乙○○站在旁邊，另打我的....丙○○三人其中有人並喊『讓他死、讓他死』，現場目擊者有 陳金生 、 鐘兩圍 、 林倫克 三人....」等語（見第三一六四號偵卷第七頁反面），即上訴人所指叫喊「讓他死」的人乃丙○○等三名男子其中之一，而非被告乙○○，且上訴人於偵查中均未再陳稱係乙○○喊「讓他死」。嗣上訴人雖於臺灣彰化地方法院檢察署檢察官（以下簡稱檢察官）提起公訴並在起訴書之犯罪事實欄中記載「乙○○則在旁助勢『讓他死』」等語後，即改稱「讓他死」係乙○○所叫喊。惟觀諸上訴人前揭所稱現場目擊者陳金生及林倫克，於檢察官傳訊該二名證人出庭時，其等卻均出庭並當庭具結陳述並未親眼見到事發經過（見第三一六四號偵查卷第二十五頁反面、三十四頁反面）；且上訴人於八十八年一月二十二日針對臺灣彰化地方法院刑事庭（以下簡稱一審刑事庭）訊問：「他們（指被告丙○○等人）有否追打你？」乙節時，供稱：「有的，我當時趕快跑，他們又一直追，我被追到繼續被打。」等語（見一審刑事庭卷㈠第六十九頁反面），惟當證人 劉曾絲 於一審刑事庭在八十八年一月二十六日到現場勘查訊問時證稱：「（約打多久時間？）一下子，被害人頭部流血後，即離開，三人未追過去。」等語（見一審刑事庭卷㈠第八十六頁反面）後，上訴人於當日即又改稱：「我被毆打頭部的地方人比較多，他們就不敢追過來」等語（見一審刑事庭卷㈠第八十七頁），足見告訴人前後所言多不一致，其指訴難以遽信。再參以訴外人 姜仁基 、鐘兩圍、林倫克、陳金生、劉曾絲於檢察官偵查時或一審刑事庭法院調查中，或當庭結證稱其等「不在場」、「沒有見到該事件」，或稱對被告乙○○有無在現場叫喊「讓他死」乙詞「不知道」或「沒聽到」、「未注意到」等語（見第三一六四號偵查卷第二十五頁反面、三十五頁；第七○○六號偵查卷第十頁；一審刑事庭卷㈠第五十四頁反面、八十七頁、一一七頁），益見除上訴人前後不一之指訴外，並無確實證據證明乙○○在事發現場有何動手毆打上訴人或叫喊讓上訴人死之行為，前開事實，業經本院調閱上開刑事卷宗查核屬實，上訴人僅空言主張，復未舉證以實其說，不足採信。乙○○上開所辯，堪認屬實。本件既已確知加害人為丙○○及另二名已成年之不詳姓名男子，且乙○○亦無動手毆打或幫助毆打上訴人之行為，自難謂乙○○有何共同侵權行為責任可言。從而，上訴人訴請丙○○賠償部分，為屬有據，應予准許。上訴人訴請乙○○賠償部分，尚屬無據，應予駁回。
四、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項分別定有明文。本件被上訴人丙○○因故意不法侵害上訴人之身體成傷，已如前述，其二者間顯有因果關係，依前開規定，丙○○對於上訴人所受損害，自應負侵權行為之損害賠償責任。茲就上訴人請求之金額分述如後：
⑴醫療費用：上訴人主張被上訴人應賠償醫療費用二萬八千四百七十五元，為被上
訴人所否認，被上訴人抗辯及膳食費及健保給付應予扣除，且上訴人由西螺育仁醫院至斗六省立醫院車資三千元過高，又醫療費用收據中之其他項目內容不詳，難認確係醫療費用，此部分亦應扣除等語。經查：本件上訴人支出醫療費用二萬八千四百七十五元元，業據其提出收據十紙為證（見附民卷第四至六頁及十五至十六頁），被上訴人亦不爭執其形式上真正。其中西螺育仁醫院救護車費三千元，業據證人即救護車司機 張宗岳 於原審到院證述其確有向上訴人收取三千元之車資（見原審卷第七八頁），堪認屬實。又病患雖不受傷亦要進食，惟住院膳食費係因住院之特殊環境，由醫院控制供給伙食之支出，為治療行為之一環，應視同治療費用，自仍應准予賠償。次按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，不因受領前者之保險給付而喪失。至上訴人主張之醫療費用明細中，列為「其他」之項目四千七百四十七元（原審誤為四千八百九十七元），其中一千七百四十七元，係健保部分負擔之費用，有秀傳紀念醫院九十年九月二十九日(九○）明秀醫字第九○一六九三號函附卷可稽（見本院卷第八六頁），其中三千元部分，係轉床費，此觀卷附醫療費用收據自明，故此部分之費用均為醫療費用。是上訴人請求被上訴人賠償醫療費用二萬八千四百七十五元，為有理由，應予准許。被上訴人抗辯健保給付、膳食費、車資及醫療費用收據其他項目之費用應予扣除，即無可採。
⑵不能工作之損失：上訴人主張每月收入五萬元，其半年不能工作之損失合計三十
萬元，扣除必要費用百分之三十後，被上訴人應賠償上訴人不能工作之損失計二十一萬元等情，為被上訴人所否認，抗辯：上訴人右耳全聾，故其勞動能即有減少，至少應以十級殘廢扣除其勞動能力，更何況上訴人於八十七年七月三日即痊癒出院，而洗菜、賣菜亦非粗重工作，實不須以六個月計算減少勞動能力之損害等語。按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。」（最高法院六十一年台上字第一九八七號判例參照）。經查：本件上訴人主張每月經營蔬菜販賣、批發之收入為五萬元，固據其提出洗滌白韭菜工作量及支領工資明細表影本十紙為證（見原審卷第一○四至一一三頁），惟該證據僅能認洗滌白韭菜工作量及有支領工資明細之情事，尚無從推認上訴人每月經營蔬菜販賣、批發之所得究否為五萬元。且證人蔡羅雅微於原審時雖證稱於上訴人甲○○被毆打後，每日為甲○○洗滌蔬菜之數量約六、七百斤，惟亦證稱伊對於蔬菜買賣價格並不知道、伊是受僱於訴外人李素卿等語（見原審卷第七九頁），故依上訴人提出之上開證據，僅能證明上訴人有經營蔬菜販賣、批發之業務，尚難逕認上訴人每月確有五萬元之收入，惟本院審酌上訴開經營蔬菜販賣、批發業務之事實，認為上訴人之能力在通常情形下可能取得之收入，以政府公告之最低工資係一萬五千八百四十元為適當，故計算賠償之金額即以每月一萬五千八百四十元為標準。又本件上訴人受有腦震盪挫傷併蜘蛛膜下出血、左胸肋疼痛、背頸部多處裂傷等傷害，且神經檢查為腦波異常，上訴人以避免太陽照射下之粗重工作為宜，一般而言，頭部外傷腦震盪，挫傷後半年休息為上限，但要視個別狀況，例如感染、癲癇之影響，此有秀傳紀念醫院八十九年六月二十日診斷證明書一紙、八十九年六月二十二日（八九）明秀醫字第八九０六八二號函覆意見附卷可證（見原審卷第一二三至一二五頁）。觀諸上開秀傳紀念醫院函覆意見，可知上訴人原則上應休息半年為上限，但若受感染、癲癇之影響，則休息期間不以半年為限，是被上訴人所辯上訴人不能工作之期間不須半年，自不足採信。且上訴人因本件傷害既應避免太陽照射下之粗重工作，衡之上訴人經營上開蔬菜販賣、批發業務之情事，自應認上訴人在無法工作之期間即：六個月，均喪失勞動能力為適當，是被上訴人辯稱先前上訴人已右耳全聾，故本件上訴人勞動能力減少程度應屬輕微等語，亦不足採信。從而，本件上訴人因受傷致無法工作六個月之期間，再按每月最低工資一萬五千八百四十元計算其喪失勞動能力之損害，上訴人得請求不能工作之損失計為九萬五千零四十元（１５８４０元Ⅹ６個月），逾此範圍，不應准許。
⑶精神慰撫金：上訴人目前神經檢查上有腦波異常，可能面臨避免太陽照射下之粗
重工作為宜，且應再追蹤腦波檢查以確定無異形腦波為宜等情，有秀傳紀念醫院前開診斷證明書及函覆意見附卷可稽，其於受傷之初年僅二十一歲餘（民國000年0月0日生），觀諸上訴人受有腦震盪挫傷併蜘蛛膜下出血、左胸肋疼痛、背頸部多處裂傷等傷害，其肉體、精神確受有痛苦，至為瞭然。本院審酌兩造之年齡、身分、地位、經濟能力、上訴人所受傷勢、精神上打擊之程度及被上訴人持棒球棍毆打上訴人惡性程度等一切情狀，認為上訴人請求賠償之非財產上損害以四十萬元為相當。兩造指摘原審此部分判斷之不當，均無可取。
⑷從而，上訴人得請求被上訴人丙○○賠償醫療費用二萬八千四百七十五元、無法
工作之損害九萬五千零四十元及精神慰撫金四十萬元，合計為五十二萬三千五百十五元。
五、至被上訴人抗辯因上訴人甲○○不滿被上訴人丙○○手持白韮菜及Ｖ８攝影機一台到前揭市場第五十二攤位要拍攝還菜過程存證，上訴人以手推開Ｖ８攝影機才引發衝突，上訴人就所受損害亦與有過失等語。按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，固祇須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問加害人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。惟損害應係一般社會通念上被害人所得預見且可避免之範圍內，被害人才構成對己注意義務之違反，此時被害人之行為方屬損害之共同原因，否則僅係單純的共同原因，尚不構成與有過失。本件上訴人於偵查中雖自陳曾以手推開丙○○持有之Ｖ８攝影機等語（見臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第七○○六號卷第十五頁反面），惟依一般社會通念，以手推開他人持有之Ｖ８攝影機，當無從因此預見將遭他人毆打並產生受有傷害之結果，故本件上訴人縱曾以手推開丙○○持有之Ｖ８攝影機，尚不構成致上訴人受有傷害之共同原因，上訴人自無與有過失可言。是被上訴人所辯，不足採信。
六、綜上所述，上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人丙○○賠償五十二萬三千五百十五元及其自準備書狀送達翌日即八十九年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審就其中五十一萬八千六百十八元本息部分，為上訴人勝訴之判決，核無不合。上開應准許上訴人請求之五十二萬三千五百十五元，其中另四千八百九十七元本息部分（523,515-518,618=4,897)，原審否准上訴人該部分所為請求，其上訴求予廢棄，為有理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴人係請求被上訴人賠償一百零三萬八千四百七十五元，本院認上訴人之請求在五十二萬三千五百十五元之範圍內為有理由，有如前述，是上訴人之請求在五十二萬三千五百十五元之範圍業已確定，上訴人及被上訴人丙○○均不得上訴第三審，自無宣告假執行及免為假執行之必要，是上訴人假執行之聲請及被上訴人免為假執行之聲請，為無理由，其請求應予駁回，併此敘明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年十二月十八日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
甲○○部分如上訴利益未逾一百萬元不得上訴。
丙○○、乙○○均不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十年十二月十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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