臺灣士林地方法院88年度再易字第7號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院88年再易字第7號民事判決

裁判日期：民國89年10月11日

裁判案由：再審

臺灣士林地方法院民事判決八十八年度再易字第七號
再審原告乙○○訴訟代理人 陳棋銘 律師再審被告甲○○住台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○弄○○號四
樓右當事人間請求給付票款事件，再審原告對於中華民國八十八年九月八日本院八十七年度簡上字第二二四號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文本院八十八年九月八日八十七年度簡上字第二二四號確定判決廢棄。
再審被告之第二審上訴駁回。
再審及再審前第二審訴訟費用由再審被告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能推測或擬制的方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例參照。
添（二）本件判決理由第三段第六行下段謂「被上訴人︵指再審原告︶亦稱上訴人
︵指再審被告︶提合夥條件時，因未見上訴人與 潘亞霏 書立書面退夥契約，故其尚未與上訴人訂立合夥契約等語」云云，係採自鈞院院八十八年一
月十四日庭訊筆錄記載，並進而認定「至少兩造曾欲合夥」之事實為真云云。然而，經遍查鈞院八十八年一月十四日之庭訊筆錄記載，再審原告除曾謂「當初她︵指再審被告︶提合夥條件，我不同意，且我沒見他們書面解約前，我不參與」云云之外，並無原確定判決上述所稱「尚未與上訴人訂立合夥契約」等語，從而，原判決採為裁判基礎之上段陳述，並無任何根據可言，徵諸首揭判例意旨，原確定判決當有違背現存判例之適用法規顯有錯誤之再審事由存在。更何況，再審原告之上開庭訊陳述，業已表明不同意再審被告所提之合夥條件，而合夥條件是合夥契約意思是否一致之重要因素，今再審原告既就合夥條件不同意，則再審原告焉會「曾欲與其合夥」呢？
（三）證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，最高法院五十三年台上字第二○六七號判例參照。此外，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎，最高法院四十八年台上字第四七五號判例併為參照。
（四）本件，依據再審被告於鈞院八十八年一月十四日庭訊中自承謂「我有一次拿四十萬元現金換回第二期四十萬元支票」及同年五月二十五日庭訊謂「我十月一日給被上訴人四十萬元：：：」云云等語，可悉再審被告確於
八十六年十月一日左右，交付再審原告四十萬元，俾換回再審被告所簽發之八十六年十月一日之支票。然而，茍再審原告有如再審被告所稱再審原告曾於八十六年十月之前答允加入合夥，而須分擔第二、三期各四十萬元中之一半，亦即第二期︵八十六年十月一日︶分擔二十萬元、第二期︵八十六年十二月一日︶分擔二十萬元乙事，則衡諸情理，再審被告於八十六年十月一日左右僅須交付二十萬元，甚至不須交付任何錢額即可，易言之，再審被告何須交付四十萬元予再審原告來換回其所簽發之支票呢？此乃雙方是否有合夥契約成立之重要證明，絕非僅雙方間如何清償債權債務之方式而已，因此，再審被告稱再審原告於八十六年十月之前已答允加入合夥乙事，顯然不合吾人日常生活經驗所得之定則，惟原確定判決中對此完全忽略未聞，即率認再審原告已加入合夥，徵諸上開說明，原確定判決當有違背現存判例之適用法規顯有錯誤之再審事由存在。
添（五）再者，對於前一段所述再審被告於八十六年十月一日交付四十萬元予再審
原告，俾換回其所簽發之支票乙事，不僅再審被告自承確有其事，且由證人 張忠吉 於八十七年八月十一日及八十八年五月二十五日在鈞院庭訊中亦證稱「再審被告向其借二十萬元來換回四十萬元之支票」云云，職故，對此有利於再審原告之重要證述，且亦足以影響於判決之認定，原確定判
決理由中卻漏未斟酌，則再審原告當得據為再審理由而依民事訴訟法第四九七條之規定提起本件訴訟。
添（六）其次，有關再審被告另向再審原告借乙張二十萬元支票乙事，再審原告於
審訊中一再強調此乃「借票」，並非「借錢」。事實上，在吾人社會日常生活中，經常發生有相互借票事宜，而所稱「借票」乃指發票人僅借予執票人支票本身而已，至於該支票之票款則須由執票人於票期屆至前，將票款交與發票人存入票款帳戶內，至「借票」之事由，或因借票人自己之支票已用磬，或因借票人未申請票據使用，或因借票人之支票已因退票而為銀行拒絕往來戶等等，原因不一而足；而之所以會有借票之情形，通常係以質押他人或為緩後清償付款之用為多。本件，再審被告向再審原告借乙張二十萬元支票時，係宣稱其欲作為質押予張忠吉俾向其借款二十萬元之用，再審原告乃不疑有他並為能順利取得四十萬元票款而借其票據，故再審原告一直認該紙二十萬元支票係作質押用，乃受再審被告之誤導，因此，再審原告始於庭訊時曾稱上開質押乙事，惟亦在庭訊中強調此乃聽聞再審被告所言︵庭訊筆錄對此漏未記載但懇祈由庭訊錄音過程查悉︶。蓋事實上，再審被告借得上紙票據後，究竟實際上如何使用質押他人或自用或作其他用途，終非再審原告所得掌握。詎料，由證人張忠吉之庭訊陳述始悉上張票據並非作為質押之用︵實際上證人張忠吉願拿二十萬元借予再
審被告而未取得任何擔保，實令人難以置信，蓋二十萬元錢額終非小額數目，況由此亦可證明二人之關係密切，則其證言之可信性，誠待質疑︶。至此，再審原告始知受再審被告之騙。然而，如前所述，此乃「借票」，
惟再審被告卻在十月下旬仍一直不聞不問，故再審原告即數次催請再審被告應於票期屆至前，將票款全數交付予己。因此，再審被告始於十月二十九日匯款五萬元，另在十一月五日，因票期將至，再審原告即直接至再審被告所經營之拉麵店催討時，再審被告才當場再交付五萬元現金，惟另尚欠之十萬元，再審被告則稱隔天一定支付，惟再審原告一直等候至票期當日下午時，再審被告仍未交付，再審原告乃於票期屆至日之隔天，亦即十一月七日匆匆將票款存入，以免退票，此有卷附之萬泰銀行對帳單資料可悉。是故，茍該紙票據是為入夥金，則再審原告應早於十一月六日票期日當日即將票款存入，焉會等到隔天呢？惟查，原確定判決理由第五段第七行中段至第九行所述，似屬因對社會上「借票」之生活經驗不知悉所為之記載，致對再審原告為不利認定，則徵諸前揭判例意旨，原確定判決當有違背經驗定則，而有適用法規顯然錯誤之再審理由存在。
添（七）復按，一般民間借款，如非在同一處所共事，通常係以電話告借後直接至
金融機構電匯，並無另立借據之必要。本件再審原告業已提出卷附之十月一日萬泰銀行支票存款送款簿影本為證，即足證明再審原告確有借五萬元予再審被告之事實。然原確定判決卻又欲再審原告舉證，此實有違證據法則。反之，再審被告稱其在十月二十九日電匯予再審原告之五萬元，乃為返還代墊付之租金云云，原確定判決對此卻僅以房屋租賃契約作為其證據而採信其言，此實令人不解。蓋該五萬元與租金間並無直接關連。況且，由二造相互匯款乙事以觀，亦可證諸二造間並無合夥乙事，否則，茍二造
真為合夥關係，則雙方必然經常碰面，甚在同一店面共事，茍二造須相互借貸，則其何須再透過銀行相互匯款呢？故原確定判決理由，顯有違論理法則。
添（八）又查，證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親
身體驗之客觀事實所為之供述，後者則供述證人個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，故其意見之判斷，自不免生
個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，因此，證據法則明定證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。
（九）本件原確定判決理由引用證人張忠吉庭訊證述謂：「被上訴人（即再審原告︶亦在場，並穿西裝、領帶在招呼客人，像是老闆樣子」云云等語，進而認再審原告之行為是為經營者欲永續經營方有之行為，非朋友之幫忙舉動可比，並以此證明二造是合夥關係。惟查，證人張忠吉所稱「再審原告穿西裝、領帶在招呼客人，像是老闆樣子」等供述，顯將其體驗事實與證人個人判斷意見參雜不分併為供述，惟原確定判決並未將其區分，排除證人個人意見之部分，即以此率認二造間有合夥關係，顯有違背證據法則；何況，茍再審原告果為合夥人，則再審原告焉會穿西裝、打領帶在麵店幫
忙？衡諸情理，再審原告應是穿著麵店工作服，似較符合實際；因此，原確定判決誤將證人之意見之詞充為二造有合夥關係之證據，容有未洽。
（十）再者，另證人潘亞霏結證稱「其後某日，一位工人運送玻璃桌墊至拉麵店，自稱是被上訴人叫他送過來的，且其退夥之後，聽說被上訴人仍經常至拉麵店幫忙」云云；另其也證稱「其與二造原係朋友關係，其與上訴人合夥期間，被上訴人經常在拉麵店幫忙」云云；據上二段引述，原確定判決認前段證述是經營者欲永續經營方有之所為，非朋友之幫忙舉動，並進而引為二造有合夥關係之證據；惟原確定之判決卻又認後段證述純屬朋友幫忙舉動而言，此舉認定實屬前後矛盾。蓋前段是證人「聽說」再審原告仍經常至拉麵店幫忙之語，既為「聽說」，當不得作為證據。至於「叫送玻璃桌墊」乙事，緣再審原告自退伍至今，從未間斷過裝潢業之事業，甚至現在上班之公司內，也負責公司相關裝潢上之事務，故再審原告對裝潢業界，有一定之熟悉度，本件當時因再審原告至拉麵店幫忙時受再審被告之請託，再審原告即義不容辭幫其代叫玻璃桌墊，此純屬朋友間幫忙之舉動惟原確定判決卻將其延伸為合夥人之行為，顯有誤解。甚且，從證人潘亞
霏上開後段之證述也可悉，再審原告在潘亞霏與再審被告合夥期間，即經常至拉麵店幫忙，並非在潘亞霏退夥後才去拉麵店幫忙，亦即再審原告將店頂讓與再審被告後，基於朋友之道義關係，再審原告即經常偶至麵店幫忙，從而，據此可悉再審原告在拉麵店招呼客人或代叫玻璃桌墊等事，完全是朋友間幫忙舉動而已，惟原確定判決卻將證人潘亞霏之證述不當切割區隔為合夥人行為，顯有違證據法則，自足為再審之事由。
（十一）其餘實體上之主張，除與原判決書所載相同者，茲予引用外，另補稱：再審原告既因經營拉麵店難獲利，始頂讓與再審被告，則再審原告焉可能再回頭與再審被告洽談合夥事呢？況由潘亞霏與再審被告合夥不到三個月︵即八十六年七月至九月︶即拆夥，亦顯見再審被告經營拉麵難獲利之事實。抑且，從再審被告於八十六年十二月底結束拉麵店經營以觀，亦足獲證拉麵店經營難獲利之事實，則再審原告當不可能再回頭與再審被告合夥經營拉麵店。再者，再審原告於頂讓後偶至店內幫忙，此從正面意義以觀乃基於幫忙再審被告之意思，惟從消極意義而言，緣再審原告尚持有由再
審被告簽發之二張四十萬元共八十萬元之頂讓金支票尚未兌付，故再審原告當偶會利用空檔至拉麵店走走，俾予就近觀察，以免再審被告走避。又退萬步言，茍二造果有合夥，惟再審被告於八十六年底結束營業後，向房東取回之押租金十萬元、權利金十五萬元，暨拍賣麵店生財器具等價金，再審被告不僅不聞不問，甚迄今仍未與再審原告會算，由此足見再審被告
謂拒絕償還本件票款乃因二造間合夥云云，全屬臨訟卸責之詞，委不足採。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算」民事訴訟法第五百條第一項、第二項定有明文。又，同法第三百九十八條第二項規定「不得上訴之判決，於宣示時確定」。查本件再審係針對鈞院八十七年度簡上字第二二四號給付票款事件確定判決提起，該判決之宣示日期為八十八年九月八日，且為不得上訴之判決，是以該判決於八十八年九月八日即告確定。再審原告遲至八十八年十月二十二日始提起本件再審之訴，顯逾三十日不變期間，其再審之訴應不合法。
理由
一、再審原告主張：再審原告前以持有再審被告簽發如附表所示支票一紙，經提示不獲兌現為由，向本院士 林簡易庭 訴請再審被告給付票款本息，經本院八十七年度簡上字第二二四號（以下簡稱前審）確定判決廢棄本院士林簡易庭所為對再審原告有利之判決，而駁回再審原告在第一審之訴。再審原告以前審判決適用法規顯有錯誤、就重要證據漏未斟酌，而提起本件再審之訴。再審被告則以：再審原告提起本件再審之訴已逾三十日不變期間及前審判決並無不妥云云，資為抗辯。
二、按再審之訴，應自知悉再審理由時起算，於三十日之不變期間內提起。而民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋者而言。故當事人自收受判決正本送達時，對於判決理由，有無適用法規顯有錯誤之情形或該判決是否有就重要證物漏未斟酌之情形，始能知悉。查再審原告係於八十八年九月二十三日始收受原確定判決正本，有送達證書在卷可稽。而再審原告於八十八年十月二十二日具狀以原確定判決適用法規顯有錯誤、就重要證物漏未斟酌為由提起本件再審之訴，揆諸前揭說明，再審原告提起本件再審之訴，顯未逾三十日之不變期間，再審被告謂再審原告所提起之本件再審之訴已逾三十日之不變期間，為不合法云云，尚非可採。
三、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款有明文規定。查前審確定判決以「證人張忠吉證稱：其曾在上訴人所頂讓之拉麵店裏，看見被上訴人與另一位小姐在場，當時該拉麵店已重新裝潢過，其曾幫忙上訴人拍攝拉麵店內之實物照片做成目錄，被上訴人亦在場，並穿西裝、領帶在招呼客人，像是老闆樣子等語（見本院八十七年八月十一日、八十八年五月二十五日筆錄）」而認兩造是合夥關係。惟按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，後者則係證人個人判斷某事項之意見，因證人係以自己關於某事實之經歷，報告於法院，使法院藉以確定事實，故證人個人意見或臆測之詞，應不得作為證據，此乃證據法則。查證人張忠吉所稱本件再審原告穿西裝、領帶在招呼客人，像是老闆樣子等語，核屬證人個人意見，應不得作為證據。前審判決將之採為證據，核屬違背證據法則，為適用法規顯有錯誤。再審原告以此為由提起再審之訴，並無不合。
四、本件原確定判決既有再審理由，自應為前訴訟程序之再開及續行。查再審原告主張其執有再審被告簽發，如附表所示之支票一紙，屆期提示不獲兌現之事實，業據再審原告提出相符之支票及退票理由單為證，且為再審被告所自認，自堪信為真實。再審被告雖辯稱：其與訴外人潘亞霏於八十六年七月一日以新台幣（下同）一百二十萬元向再審原告頂讓拉麵館之硬體設備，約定分三期付款，每期四十萬元，其並簽發面額四十萬元之支票三張交付再審原告，嗣第一期款項如數交付再審原告後，潘亞霏突然表示要退夥，其遂邀再審原告一起合夥，再審原告同意入夥，並願意分擔第二、三期分期付款之一半，再審原告並因而另行簽發二十萬元支票一紙交由再審被告兌現，詎再審原告嗣後拒絕再分擔第三期款，經兩造協商，再審原告同意再審被告以十萬元換回附表四十萬元支票，但再審原告取得十萬元後，非但未將系爭支票交還再審被告，反而提起給付票款之訟訟，自屬無理云云，經查：
（一）按債權人就權利存在之一般要件事實，固應負主張及舉證責任，惟如係權利障礙、消滅及排除之特別要件事實，則應由債務人負抗辯及舉證之責任，此為舉證責任分配原則之當然解釋。準此，倘票據債權人已就其票據權利成立之一般要件事實舉證證明屬實，債務人如抗辯票據債權人有失權之事由，而無權向其主張票據權利，因該等事項係屬權利排除之特別要件事實，票據債務人自應就所抗辯之事實，負證明之責。本件再審被告為系爭支票之發票人，依法應負票據責任，其對系爭支票之真正既不爭執，雖其辯稱再審原告嗣後與其合夥而同意分擔第二、三期款一半（第三期款即為系爭支票款）、且嗣後再審被告又與再審原告達成合意，由其支付十萬元取回系爭支票，其已支付十萬元再審原告無權向其主張票據權利云云，因該等事項係屬權利排除之特別要件事實，依前開說明，應由主張權利排除特別要件之人即再審被告，負舉證之責。有舉證責任之當事人不盡舉證責任時，法院即不得以其主張之事實為裁判之基礎。
（二）查證人張忠吉雖證稱：其曾在再審被告所頂讓之拉麵館裡，看見再審原告與另一位小姐在場，當時店面有重新裝潢過，其曾幫忙再審被告拍攝拉麵館內實物照片，當時再審原告也有在場，並協助拍照過程等語；證人潘亞霏亦證稱：其與兩造原係朋友關係，其與再審被告合夥期間，再審原告經常在拉麵館裡幫忙，其向再審被告提議退夥期間，再審原告曾在電話中向其表示要與再審被告合夥經營拉麵館生意，然因當時其與再審被告友情交惡，所以並未進一步詢問再審原告與再審被告合夥細節，其後某日，一位工人運送玻璃桌墊至拉麵館，自稱是再審原告叫他送過來的等語。則再審被告與訴外人潘亞霏合夥期間，再審原告雖非合夥人亦常前往店內幫忙之事實，除據證人潘亞霏證述甚明外，亦為兩造所不爭執，因此再審原告縱於潘亞霏退夥後仍至該拉麵館內幫忙，甚或叫人送來桌墊，亦難據此即認兩造有合夥關係存在。且兩造間合夥契約是否存在，端視兩造就合夥契約必要之點意思表示是否一致而定，證人潘亞霏既證稱再審原告在電話中並未談及兩造合夥之細節及條件，尚難認兩造就合夥契約必要之點已互相意思表示一致。又，再審被告辯稱再審原告另簽發交付之二十萬元支票即係入夥金云云，亦為再審原告所否認，再審被告就此並無法舉證以實其說，自非可採。退而言之，兩造縱使有合夥之意，前開再審原告簽發之二十萬元支票縱能認定為合夥之入夥金，惟亦無法據此證明再審原告同意分擔第三期款即系爭支票票款之一半。
（三）至於再審被告辯稱兩造曾協議，由其交付十萬元換回系爭支票，其已交付十萬元，但再審原告未將系爭支票交還云云，亦為再審原告所否認，依前開說明，應由再審被告就其主張權利排除之特別要件事實負舉證之責任。經查再審被告固提出再審原告簽收十萬元之收據一紙，惟查該紙收據上僅記載「茲收到現金壹拾萬元整，一九九七、十二、二十，乙○○」，尚無法證明兩造曾協商由再審原告交還系爭支票之事實。
五、綜上所述，再審被告既未能證明再審原告曾同意分擔系爭支票票款之一半，亦無法證明再審原告曾同意由再審被告交付十萬元即交還系爭支票之事實，則其拒付系爭票款自非有理。本院於前審廢棄第一審所為命再審被告給付票款之判決，改判駁回再審原告第一審之訴，即有未合。自應由本院將前審判決廢棄，並駁回再審被告於前審之上訴。
六、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告之第二審上訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官陳介源~B法官林玫君~B法官洪慕芳右為正本係照原本作成。
中華民國八十九年十月十三日~B法院書記官周雵蘭~FO附表：
┌──────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│付款人│票面金額│支票號碼│發票日期│提示日期│├──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│萬泰商業銀行│四十萬元│AH0000000│八十六年十│八十六年十││東台北分行│││二月一日│二月一日│└──────┴─────┴──────┴─────┴─────┘