裁判字號：臺灣屏東地方法院91年簡上字第82號民事判決
裁判日期：民國92年05月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決九十一年度簡上字第八二號
上訴人甲○○○
寅○○Ｂ○○Ｊ○○Ｎ○○Ｋ○○Ｍ○○Ｌ○○Ｏ○○己○○辛○○庚○○宙○○巳○○卯○○辰○○Ｄ○○○申○○○○○○壬○○宇○○未○○午○○酉○○丑○Ｅ○○Ｇ○○癸○○玄○○Ｆ○○黃○○Ａ○○亥○○天○○地○○戌○○Ｉ○○○Ｈ○○○Ｑ○○Ｓ○○Ｒ○○Ｐ○○乙○○丙○○戊○○丁○○兼右四十五人訴訟代理人Ｃ○○住被上訴人子○○住訴訟代理人 盧永輝 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十七日本院九十一年度潮簡字第二二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落於屏東縣○○鎮○○○段二四四、二四四之一○、二四四之一一地號等三筆土地，於民國八十年二月二十二日分割前為同段二四四地號土地，其中二四四之一○地號土地於八十二年五月八日由國家徵收取得。上開分割前二四四地號土地於十二年七月間由所有權人 陳灌 （即被上訴人之祖父）以其應有部分五分之一提供擔保，向上訴人之被繼承人 陳疊 借款日幣四百圓，並辦理抵押權設定登記（如附表所示之抵押權登記標示，下稱系爭抵押權），借款期間為自十二年七月十五日起至十五年五月十五日止。嗣抵押權人陳疊於十四年二月十四日死亡，上訴人為抵押權人陳疊之繼承人；因系爭抵押權迄今已逾六十五年之久，上訴人迄未實行抵押權，均有民法第八百八十條抵押權消滅之法律上原因。爰請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷（其中二四四之一○地號土地，被上訴人迄無法領取徵收補償費，此部分係代位中華民國行使權利）等語。並聲明：求為判決如主文所示。
二、上訴人則以：被上訴人自其祖父陳灌死亡起，迄六十八年二月二十八日被上訴人就上開三筆土地辦理繼承登記止，因被上訴人未將上開三筆土地辦理繼承登記，致上訴人無法行使裁定拍賣抵押物，此段期間應不能計算消滅時效，因此，本件消滅時效應自六十八年二月二十八日起算，被上訴人訴請塗銷抵押權登記於法顯屬不合等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張坐落於屏東縣○○鎮○○○段二四四、二四四之一○、二四四之一一地號等三筆土地，於八十年二月二十二日分割前為同段二四四地號土地，於十二年七月間由原土地所有權人陳灌提供擔保，向上訴人之被繼承人陳疊借款日幣四百元，借款期間自十二年七月十五日起至十五年五月十五日止，並辦理系爭抵押權設定登記，及抵押權人陳疊於十四年二月十四日死亡，上訴人為陳疊之繼承人之事實，業據被上訴人提出系爭抵押權設定土地之土地登記謄本、陳疊之繼承系統表、陳疊之戶籍登記簿影本、上訴人之戶籍登記簿影本、戶籍謄本等件為證，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。惟上訴人則以前詞等語置辯，是本件兩造所爭執者為：系爭抵押權所擔保之債權，其請求權是否已罹於時效消滅？
四、經查，系爭抵押權係發生於00年0月間之日據時代，依日本大正十一年（即民國十一年）勒令第四○六號之規定：「關於民事之法律施行於臺灣之件，依日本民法決之」，及當時日本民法總則第一百六十七條第二項規定：「非債權或所有權之財產權，因二十年間不行使而消滅」；同法第一百七十六條規定：「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示發生效力」，系爭抵押權之性質係屬非債權或所有權之財產權性質，其請求權消滅時效，應適用當時之日本國民法總則第一百六十七條第二項、第一百七十六條之規定，亦即系爭抵押權所擔保之債權，其請求權消滅時效為二十年；而系爭抵押權所擔保之借款債權期間為自十二年七月十五日起至十五年五月十五日，已如前述，故系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效，自應從十五年五月十五日起算二十年，至三十五年五月十五日止而消滅。又我國民法係自臺灣光復之日即三十四年十月二十五日起施行於台灣，依我國民法物權編施行法第二條規定：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定」，系爭土地抵押權何時消滅，應依我國民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」決定之，本件系爭抵押權擔保之債權請求權已於三十五年五月十五日因時效而消滅，再至四十年五月十五日止，因上訴人均不實行系爭抵押權，系爭抵押權亦因經過五年之除斥期間不行使而消滅，從而，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，於法並無不合，應予准許。雖上訴人辯稱：被上訴人自其祖父陳灌死亡起，迄六十八年二月二十八日被上訴人就上開三筆土地辦理繼承登記止，因被上訴人未將上開三筆土地辦理繼承登記，致上訴人無法行使裁定拍賣抵押物，此段期間應不能計算消滅時效，因此，本件消滅時效應自六十八年二月二十八日起算等語。然查被上訴人就上開三筆土地未辦理繼承登記所發生之法律效果，依民法第七百五十九條規定僅係被上訴人不得處分上開三筆土地而已，並不包括抵押權人即上訴人不得實行系爭抵押權在內，是上開三筆土地雖未經被上訴人辦理繼承登記，但此仍無礙於上訴人實行系爭抵押權，從而，自不得以此為由作為中斷消滅時效之法律上障礙事由，上訴人上開辯稱應無可採。
五、綜上所述，系爭抵押權至四十年五月十五日止，因上訴人均不實行而因除斥期間屆滿消滅，被上訴人請求上訴人應予塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文所示。
中華民國九十二年五月七日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官阮世賢~B法官胡晏彰~B法官王炳人右為正本，係照原本作成。
本件不得上訴。
~B法院書記官洪榮華中華民國九十二年五月八日~F0附表：上訴人應予以塗銷登記之土地抵押權登記標示。
坐落於屏東縣○○鎮○○○段二四四、二四四－一○、二四四－一一地號等三筆土地，登記次序：一；權利種類：抵押權；收件年期：民國三十五年；字號：屏恒字第○○○四六二號；登記日期：民國─年─月─日；登記原因：設定；權利人：陳疊；統一編號：*ＴＥ0000000；住址：（空白）；債權範圍：全部；權利價值：肆佰圓；存續期間：自十二年七月日至十五年五月日；清償日期：依照契約約定；利息：年息年金玖拾陸元；遲延利息：依照契約約定；違約金：依照契約約定；債務人：
（空白）；權利標的：所有權；標的登記次序：一；設定權利範圍：五分之一；設定議務人：陳灌；證明書字號：屏恒字第號；共同擔保地號：大樹房段二四四、二四四－一○、二四四－一一；其他登記事項：（空白）。