臺灣高等法院110年度上訴字第2567號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2567號刑事判決

裁判日期：民國110年12月21日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2567號上訴人即被告 周文賢 上列上訴人因竊盜等案件，不服原審法院110年度訴字第34號，中華民國110年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6632號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周文賢分別為下列犯行：㈠意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利、行使偽造準私文書、
竊盜之犯意，於民國109年10月23日凌晨1時22分許，在基隆市○○區○○路00號OK便利商店，先向店員 徐慶武 借用手機網路熱點未果，復改以遊戲儲值點數為由借用其手機，然周文賢於借用手機期間，擅自連結網際網路下載「錢街ONLINE」應用程式，登入自己使用之帳號後，儲值具經濟價值之上開遊戲點數，並透過徐慶武綁定該手機之GMAIL帳號w00000000000000il.com（詳卷，下稱A帳號）連結「GOOGLEPLAY網路商店」，偽冒徐慶武之名義偽造電磁紀錄之準私文書，表示徐慶武同意以A帳號所綁定徐慶武名下中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）金融卡刷卡購買遊戲點數之意，並傳輸至GOOGLEPLAY以行使，致GOOGLE公司及中華郵政均誤認係徐慶武本人或其授權以A帳號進行消費，GOOGLEPLAY因而提供總價值計新臺幣（下同）2,990元之遊戲點數服務（起訴書誤載為2,900元），並據以向中華郵政請款，中華郵政亦因而同意以金融卡帳戶內款項墊付上開費用，周文賢因此獲得無須支付虛擬點數費用之財產上不法利益，足以生損害於徐慶武、GOOGLE公司及中華郵政，周文賢並趁徐慶武疏未注意之際，竊取該手機內32G記憶卡1張（價值約300元）後，始將手機返還予徐慶武。
㈡意圖為自己不法之所有，基於竊盜、行使偽造準私文書、詐欺
得利之犯意，於109年10月23日上午6時9分許，在基隆市○○區○○路00巷0號之「馥嘉商務旅館」（ 陳正侑 所經營，下稱馥嘉商旅），向店員郭佩瑩以測試SIM卡功能為由，借用馥嘉商旅公務手機，後在其面前操作手機取出SIM卡（遠傳門號0000000XXX號，詳卷，申登人為陳正侑之母 陳廖麗華 ，下稱甲SIM卡）時，趁郭佩瑩疏未注意之際竊取之，再替換放入自己持有之SIM卡（遠傳門號0000000XXX號，詳卷，下稱乙SIM卡），始將手機返還郭佩瑩。嗣周文賢於稍後之上午6時30分許，擅自將甲SIM卡插入手機，透過網際網路連結GOOGLEPLAY，登入不詳帳號並點選購買具經濟價值之不詳遊戲點數，而偽冒陳廖麗華之名義偽造電磁紀錄之準私文書，表示陳廖麗華同意以甲SIM卡門號所綁定帳單代付功能購買遊戲點數之意，並傳輸至GOOGLEPLAY以行使，致GOOGLE公司及遠傳電信公司均誤認係陳廖麗華本人或其授權以該門號進行消費，GOOGLE公司因而提供總價值計8,080元之遊戲點數服務，並依甲SIM卡門號所選定電信帳單代收之付款方式，向遠傳電信公司請款，遠傳電信公司因而同意墊付上開費用，同時計入陳廖麗華該期電信帳單費用，周文賢因此獲得無須支付虛擬點數費用之財產上不法利益，足以生損害於陳廖麗華、陳正侑、GOOGLE公司及遠傳電信公司。
㈢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於109年10月29日晚
上7時54分許，在基隆市○○區○○路00巷00號「佳佳理髮廳」，徒手竊取老闆 徐運清 所有之紅米手機1支（價值2,000元），旋即離去。
㈣意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於109年11月8日上
午6時15分許，在基隆市○○區○○路00號之「金中泰賓館（ 陳振東 所管理）」，竊取金中泰賓館所有而由房客 王鐸叡 插在307號房之門把上之鑰匙（已尋獲扣案後發還）得手，再另行起意入內行竊，而於翌日（9日）凌晨3時9分許，以上開鑰匙開啟307號房門侵入房內，竊取房客王鐸叡所有如附表二、附表三編號1至10所示之物（全部價值共約3萬元），得手後返回其所化名投宿之302號房內。嗣周文賢於同日上午5時許，欲退房離開金中泰賓館時，王鐸叡在大廳見周文賢手中持有其遭竊物，即上前追去，並緊跟著周文賢坐進其所搭之 楊文龍 所駕駛之計程車，周文賢竟另基於傷害之犯意，在車內拉扯王鐸叡（但未達使人難以抗拒之程度），致王鐸叡受有右側肩關節扭傷、背痛、上臂挫傷之傷害。嗣經警調閱監視器畫面循線查獲。
二、案經陳正侑、王鐸叡訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，被告周文賢亦不曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：㈠事實欄一㈡、㈢部分：
關於事實欄一㈡、㈢之犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人陳正侑、郭佩瑩、徐運清於偵查中之證述相符，並有監視錄影畫面截圖、現場照片、馥嘉商旅住宿登記單、相關門號之使用者資料、通話明細及雙向通聯紀錄、遠傳電信公司109年11月小額代收服務繳費通知單在卷可查，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應屬可信。
㈡事實欄一㈠、㈣部分；⒈關於事實欄一㈠、㈣之犯罪事實，被告於原審時全部自白犯行
，但於本院準備程序時否認犯罪，辯稱：事實欄一㈠部分，有跟徐慶武借用手機玩遊戲及用他帳號買手機點數，但沒有拿手機內32G記憶卡；事實欄一㈣部分，有拿鑰匙進去王鐸叡房內行竊，但沒有傷害他云云。惟查：
⒉就事實欄一㈠部分：
⑴被告於原審及本院準備程序時，均坦承有跟徐慶武借手機及
用徐慶武帳號買點數等情，並據證人徐慶武於警詢、偵訊時證稱：被告先借手機熱點分享，後來借手機，過程中有問過我兩次要怎麼開機，被告還手機後，我發現綁定GMAIL信箱之郵局VISA卡被盜刷2,990元、手機內的32G記憶卡不見等語明確，另有監視錄影畫面翻拍照片、中華郵政金融卡對帳單、統一發票、Gmail消費紀錄截圖在卷可佐，此部分事實，堪以認定。
⑵而就被告所辯之手機內32G記憶卡部分，證人徐慶武已於警詢
、偵訊時一致證述明確，反係被告於警詢否認、於偵訊供稱不記得、於原審坦承、於本院準備程序又否認，前後反覆不一，於本院審理期日又經傳喚無正當理由未到庭（致無從進行交互詰問），亦未提出具體事證供本院查證，自難採認被告空言所辯屬實，應認證人徐慶武證述可信，此部分事實亦無疑義。
⒊就事實欄一㈣部分：
⑴被告於原審及本院準備程序時，均坦承有拿鑰匙進入王鐸叡
住宿之賓館房內竊取財物等情，並據證人王鐸叡、賓館房務員 江玉華 、 洪渝涵 及負責人陳振東於偵查中證述明確，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視錄影畫面截圖、賓館現場照片、旅客登記簿、贓物領據（偵卷第151頁【附表三編號3至10】、第171頁【附表三編號1、2】）、內政部警政署刑事警察局109年11月23日刑紋字第1098025674號鑑定書（302號房內玻璃杯上之指紋與被告指紋特徵相符）在卷可佐，是此部分事實，堪以認定。
⑵就被告辯稱並未傷害王鐸叡部分，證人王鐸叡業於警詢、偵
訊時證述與被告拉扯中受傷之經過甚詳，且王鐸叡於案發當日下午4時35分許即至衛生福利部基隆醫院就診，經診斷受有事實欄所載傷害，此有該院診斷證明書及急診病歷與告訴人在該院拍攝之受傷部分相片在卷可憑（見偵卷第243頁、第449至455頁），其所受傷勢，與其證稱在計程車上和被告拉扯因而受傷之經過相符，並有合理因果關連，且在場之計程車司機即證人楊文龍於警詢、偵訊時證述被告與王鐸叡一直在爭吵拉扯，確有肢體上之接觸，及被告於偵訊時自承：我有用手將王鐸叡掐我脖子的手撥開，可能是我在掙脫的時候，導致王鐸叡受傷（見偵卷第106至107、400、494頁筆錄），核與告訴人王鐸叡上開證述情節較為一致，但斟酌其等所述，應認尚未達到使王鐸叡難以抗拒之強度，則被告於本院辯稱沒有傷害王鐸叡云云，與卷內相關事證不符，且無法合理解釋倘僅係撥開王鐸叡掐住脖子的手，為何會導致王鐸叡右肩、背部、上臂等處傷勢之成因，相較之下，當以王鐸叡始終一致之指述及被告偵訊與原審所自承（白）者為可信，被告於本院否認之答辯並非事實，且被告聲請傳喚王鐸叡到庭對質，但被告無正當理由未到庭致無法進行交互詰問，且卷內相關事證已足，核無必要。
㈢綜上所述，被告於原審就事實欄各部分犯罪事實之任意性自
白當為屬實，於本院準備程序時否認事實欄一㈠竊取記憶卡、一㈣傷害王鐸叡部分之辯解均非實在。從而，本案事證明確，被告各犯行均已堪認定，自均應依法論科。
三、論罪：㈠按網路商店內之遊戲點數類商品，並非現實可見之有形體財
物，而係供人於行動電話或電腦上玩樂使用，並以電磁紀錄之方式儲存於交易系統伺服器，具有一定之財產價值，若以詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益。被告分別以被害人徐慶武上揭A帳號所綁定郵局VISA卡之線上刷卡付費功能、以告訴人陳正侑之母陳廖麗華上揭甲SIM卡門號所綁定電信帳單代付功能之方式，進行線上支付，藉此均獲取無須自行支付各虛擬遊戲點數價金之財產上不法利益，自屬詐得實體財物以外之財產上不法利益；而被告分別用以表徵持卡人徐慶武有透過網路購買商品、電信用戶陳廖麗華同意由發卡銀行或電信業者代為支付價款之意思，偽造不實之網路消費電磁紀錄，該等電磁紀錄依刑法第220條第2項之規定，自均應以文書論而屬刑法上之準文書。另按旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，仍不失為住宅。
㈡是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第216條、第210
條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條第2項之詐欺得利罪、第320條第1項之竊盜罪；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄一㈣所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（鑰匙）、第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪（屋內財物）、第277條第1項之傷害罪。
㈢被告為事實欄一㈠、㈡所示之偽造準私文書後，復傳輸以行使
，其偽造之低度行為，各為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告就事實欄一㈠、㈡及一㈣所示竊取鑰匙及房內財物之犯行，
均各係以數客觀可分之行為犯罪，但依其犯罪計畫，應各整體視為一行為較為合理，是被告各以一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各從一重之行使偽造準私文書罪（一㈠、㈡）、侵入住宅竊盜罪（一㈣）處斷，但與一㈣所犯之傷害罪部分，仍應認係另行起意，以不同行為侵害不同法益。
㈤被告所犯上開行使偽造準私文書罪（2罪）、竊盜罪、侵入住
宅竊盜罪、傷害罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。㈥被告前因：①施用毒品案件，經原審法院以103年度基簡字第1
199號判決判處有期徒刑5月，嗣經同法院以103年度簡上字第152號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經原審法院以104年度基簡字第408號判決判處有期徒刑6月確定；③妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1586號判決判處有期徒刑6月確定；④偽造文書案件，經原審法院以104年度訴字第695號判決判處有期徒刑3月確定；⑤施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2531號判決判處有期徒刑6月確定；⑥偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第4317號判決各判處有期徒刑5月、3月確定；⑦偽造文書等案件，經原審法院以105年度訴字第386號判決各判處有期徒刑7月、1年1月確定；⑧偽造文書案件，經原審法院以105年度訴字第253號判決判處有期徒刑3月確定；⑨竊盜案件，經原審法院以105年度易字第722號判決判處有期徒刑3月確定；⑩施用毒品案件，經原審法院以104年度基簡字第1426號判決判處有期徒刑5月確定；⑪偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第1167號判決判處有期徒刑3月確定；⑫施用毒品案件，經原審法院以105年度基簡字第948號判決判處有期徒刑6月確定。上開①至④案件，嗣經本院以105年度抗字第1516號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲執行案）；上開⑤至⑫案件，嗣經原審法院以106年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，並與前揭甲執行案接續執行，甲執行案執行至106年1月7日執行完畢，後於108年7月9日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於109年2月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，考量被告所執行完畢之前案紀錄，包含與本案所犯有相同罪質之偽造文書、竊盜在內，顯見前開有期徒刑在監執行對被告未生警惕作用，足認被告對於刑罰之反應力確屬薄弱，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之
1第1項、第299條第1項前段、刑法第210條、第216條、第220條第2項、第277條第1項、第320條第1項、第321條第1項第1款、第339條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告除上開構成累犯之前科外，尚有偽造有價證券、偽造文書、搶奪、詐欺等前案紀錄，素行不佳，猶不思悔悟，復為本案犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、所竊取財物之價值、被害人所受之傷勢、部分竊得財物已由告訴人王鐸叡領回，並參酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處附表一原判決宣告刑欄所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑有期徒刑11月，及諭知各得易科罰金之刑及上開所定應執行刑，如易科罰金，均以1千元折算1日。另就沒收部分說明：①附表一原判決諭知之沒收欄所示之物，均屬被告未扣案之犯罪所得，應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②被告所竊得之事實欄一㈡甲SIM卡1張，固亦屬被告之犯罪所得，惟實欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收；③被告所竊得之如附表三編號1至10所示之物，均已發還告訴人王鐸叡，故均不予宣告沒收；④其餘如附表三編號11至16所示之扣案物，與本案無關，故均不予宣告沒收。㈡經核原審就罪刑及沒收之認事用法並無違誤（附表三編號11
為乙SIM卡，雖應認係被告所有供其犯罪所用之物，但對之沒收仍欠缺刑法上之重要性，依法無庸沒收，與原判決結論相同，原審此部分認定予以更正補充即可），量刑亦稱妥適，已然衡量被告全部坦承之犯後態度等節從輕論處，就得易科罰金之有期徒刑部分所定之應執行刑，亦無任何違法或過重，且原審主文載明「周文賢犯如附表一罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑，並分別諭知如附表一沒收欄所示之沒收。得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，是原審定刑11月明顯不包含附表一編號4不得易科罰金之侵入住宅竊盜罪8月部分，此乃本於刑法第50條第1項但書第1款之明文規定，將來如均確定，被告仍可依同條第2項請求檢察官聲請定應執行刑，上開原判決之主文及其附表一之記載明確，並無任何疑義，被告於本院準備程序反覆爭執原審只判11個月，法官卻說還有1條8月，讓我嚇一跳等語，無視於原判決之記載及本院之說明、釋疑，自非有理。
㈢至於被告上訴本院時，就事實欄一㈠、㈣部分，為與原審相反
之否認答辯，其辯解確與事實不符，本院已詳述認定之理由如前，且前揭原審量刑基礎事實均未改變，連同被告泛指原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國110年12月21日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
竊盜、侵入住宅竊盜部分均不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國110年12月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實原判決宣告刑原判決諭知之沒收1事實欄一㈠所示之犯行周文賢犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰玖拾元及記憶卡壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄一㈡所示之犯行周文賢犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟零捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3事實欄一㈢所示之犯行周文賢犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4事實欄一㈣所示之犯行周文賢犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得即如附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號失竊物名稱數量備註1傳輸線1條均係未扣案之犯罪所得（見偵卷83頁＝他卷第7頁筆錄）2珍珠項鍊3條3珍珠戒指2個4珍珠耳環（珍珠耳針）4個5珍珠別針15個6珍珠髮夾（珍珠髮飾）8個7兩用珍珠掛飾8個8充電頭1個附表三（不予宣告沒收）：
編號物品名稱數量備註1珍珠髮飾2個均已發還告訴人王鐸叡2珍珠耳針1個3耳環7副4髮夾2對5手鍊6條6墜子1個7戒指1個8耳環1個9髮夾2個10粉色傳輸線1條11遠傳電信SIM卡（即陳正侑提出為證之乙SIM卡）1張扣案物，但與本案無關或無沒收必要12印章1個13墜子1個14手機4支15T恤1件16毒品吸食器及毒品1組