裁判字號：臺灣高等法院89年重上更(三)字第228號刑事判決
裁判日期：民國89年10月24日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決八十九年度重上更㈢字第二二八號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第五五二號，中華民國八十五年六月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一一一六八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○偽造文書部分撤銷。
乙○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○係桃園縣稅捐稽徵處助理稅務員，民國（下同）七十五、七十六年間，丙○○與地主 游象成 、 鄭俊成 及 張榮坤 、 呂理灶 、 蘇植樹 、 郭承源 、鄭俊成合夥，未辦理營利事業登記，在桃園縣蘆竹鄉興建大統、大傑、大慶工業城，銷售廠房，逃漏營業稅及營利事業所得稅（以下合稱營業稅）。嗣遭桃園縣稅捐稽徵處聯合稽查小組查獲，經該處審核應補繳逃漏稅額及鉅額罰鍰。七十九年三月間，丙○○收受該處違章漏稅補繳通知函後，求助於任職代書之 吳麗玲 ，可否減輕稅負，以免其個人負擔過重，在該代書事務所工作之吳麗玲之姊 吳麗惠 ，乃找當時在桃園縣稅捐稽徵處承辦房屋稅之助理稅務員乙○○，於同年四月二日在桃園市縣○路○○○號吳麗玲代書事務所內商談解決之道。是日上午，乙○○偕營業稅主辦人 沈自力 與丙○○晤面商談，至中午丙○○即作東邀約乙○○、沈自力到縣府路附近之羅曼蒂西餐廳用餐（被告被訴圖利部分，業經無罪判決確定）。八十年三月中旬某日，丙○○收到桃園縣稅捐稽徵處移送法院裁罰通知書，赴桃園縣稅捐稽徵處法務課查詢。經法務課召集承辦營業稅業務單位派員會商研究，由代股長 曾順益 及斯時已調任承辦營業稅助理稅務員之乙○○代表參加。會商決議：營業稅依法係以合夥人全體為納稅義務人，不得依各合夥人應負擔之稅額，分別開立稅單個別課徵，丙○○請求分別合夥人各人應分擔部分分開立稅單於法不合無法辦理，僅得於稅單上列上全體合夥人姓名。乙○○乃於同年四月間依此開立稅單，上載全體合夥人姓名為納稅義務人。丙○○再找乙○○請求能夠按合夥人出資比例分別開立稅單，乙○○因曾受丙○○之招待，丙○○復一再之要求，乃於八十年四月二十四日在桃園縣稅捐稽徵處，趁其代理管區承辦人曾順益職務之便，明知營業稅不得依合夥人之人數分單課徵，竟擅自依丙○○之要求，將此不實之事項，就大傑工業城部分，分別開立丙○○應徵稅額新台幣（下同）三十二萬零一百二十一元，鄭俊成（合夥人）應繳稅額二十一萬三千四百十四元之營業稅隨課違章核定稅額繳款書各一紙，就大統工業城部分，分別開立丙○○應繳稅額二十三萬三千零二十二元，游象成（合夥人）應繳稅額二十三萬三千零二十一元之營業稅隨課違章核定稅額繳款書各一紙（起訴誤為共六紙），登載於其職務上所掌之公文書，基於概括犯意，於同日分別交付於丙○○、鄭俊成、游象成，足以生損害於桃園縣稅捐稽徵處對稽徵稅款之正確性。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告乙○○矢口否認有偽造文書犯行，辯稱：我原係在財產稅課，於七十九年八月一日始調至工商稅課辦理營業稅徵收，在財產稅課關於房屋、地價稅類此情形可以分單課徵，不知營業稅不可以分單。本件分單後第二天即報告股長 陳國雄 ，經其告知不可分單後即予收回，並無犯意，且雖係分單，在一合夥人拒不繳納時，仍可對其他合夥人催繳，亦不致發生損害云云。
二、然查：
（一）訊之被告乙○○，對前揭時地邀沈自力為丙○○解說關於營業稅課徵等問題，接受丙○○招待共進午餐，嗣受丙○○之請託，就其合夥之大傑工業城及大統工業城，分別為丙○○與合夥人鄭俊成（大傑部分）、游象成（大統部分）將營業稅之課徵按合夥人出資比例分別開立稅單（分單），先後交付與丙○○、鄭俊成、游象成等行為，於偵審中坦承不諱。並經證人丙○○、沈自力、游象成、鄭俊成、 游瓊發 分別供證屬實，相互所述之情節均相符合。
（二）被告乙○○於偵查中明確供承：「我事前有請示過，但主管沒有同意，主管只同意辦延期，未同意辦分離（分單），但因他（指丙○○）一直要求我，我才幫他辦（分單）」（見他字卷三十七頁）、「法令規定是對負責人開全額的稅單，我知這樣有違規定」（見偵字卷二十六頁背面）。而桃園縣稅捐稽徵處於丙○○異議時，曾召開協調會，被告乙○○亦有參加，當時協調結論係把鄭俊成、游象成的名字加在稅單上，並未討論分單事宜，亦據證人即參與協調會之桃園縣稅捐稽徵處課長 曾添順 證述甚詳（見原審訴字卷㈡六十八頁）；證人即該處股長陳國雄亦供稱營業稅不得分單（同上卷六十七、六十八頁），被告於分單前已參加協調會，焉有不知之理？由被告於協調會後，即將合夥人姓名全部寫在同一繳款書（稅單）上，此有該繳款單影本附卷足稽，足見其知悉不得分單。被告所辯其原在財產稅課服務，於七十九年八月一日始調至工商稅課辦理營業稅事宜，在財產稅課關於房屋、地價稅款類此情形，可以分單課徵，不知營業稅不可分單，為避重就輕之詞。又證人陳國雄係由議員質詢得知此事，被告並未向其報告，為證人陳國雄在本院中證述屬實，被告謂其於開上開分單繳款書之翌日早上即向陳國雄報告，為不實之詞。
（三）上開分單之繳款書所載底冊號碼雖係同一，但據證人陳國雄及曾添順在原審均結稱：丙○○與鄭俊成及丙○○與游象成的開法，雖然游象成、鄭俊成不繳稅，丙○○仍然要繳全部的稅，第二次的開法，只是就個人的部分分別開，稅金金額也就分攤了，個人只要繳分攤的部分即可，但游象成、鄭俊成不繳的話，最後還是可以向丙○○要。是被告就上開營業稅予以分單，使桃園縣稅捐稽徵處無法對營業稅一次徵收，此與營業稅之徵收方法有違，自足生損害於桃園縣稅捐稽徵處對營業稅之徵收，且此與便民措施無涉，被告謂其分單行為係便民措施，不足以發生損害，並非事實。
（四）本件並有被告登載不實之營業稅隨課違章核定稅額繳款書四件在卷可按。被告所辯，顯為卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定。
三、被告係桃園縣稅捐稽徵處助理稅務員，負責營業稅之徵收事宜，開立稅單為其職務行為，乃竟將其職務所掌之上開繳款書予以分單而為不實之登載，並分別持交於丙○○、鄭俊成、游象成並予行使，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之公務員登載不實罪。其登載不實後復持以行使，登載不實之低度行為，應為行使登載不實之高度行為所吸收，不另論以登載不實文書之罪。被告先後多次行使行為，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人認被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌。惟查，被告對上揭文書，為其職務上所製作，並無冒用其他公務員名義偽造，並非偽造公文書，起訴法條，尚有未洽，應予變更。又被告對各合夥人分別開立繳款書，如有合夥人不繳，仍可對其他合夥人追繳，被告之行為，與營業稅之繳收方法不合。雖使稅捐無法一次徵收完成，其行為足生損害於稅捐之稽徵，但不足使繳稅之合夥人，得免除部分稅捐。丙○○等合夥人，並無法得利。被告之行為，既不足使第三人得利，又查無其他積極證據，足以證明其主觀上有圖利自己或第三人不法利益之行為，不牽連觸犯行為時貪污治罪條例對於主管事務圖利罪，本院不另為無罪之諭知（被告另被訴收受金錢開立繳款書，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管事務圖利罪等，已判決無罪確定）。
四、原審對行使不實公文書罪部分，未詳予研究，遽為被告無罪之判決，自嫌欠洽，而無可維持。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴偽造文書部分，撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、情節、犯罪後態度及其他一切情狀，乃判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十四日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官林立華法官趙功恒右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國八十九年十月二十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。