裁判字號：臺灣臺北地方法院102年金易字第4號刑事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：證券交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度金易字第4號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告潘世育選任辯護人成介之律師
余振國律師被告 林蔣喬 （原名 林秉樺 ）
許麗珍 女上2人共同選任辯護人 戴家旭 律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13959號、第19499號），本院判決如下：
主文潘世育共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林蔣喬共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本案林蔣喬部分判決確定後參個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。
許麗珍共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本案許麗珍部分判決確定後參個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。
事實
一、潘世育於民國101年4月間在臺北市○○區○○○路○段○號9樓自行開設「銳興資訊社」，並擔任負責人；林蔣喬於
101年6月至7月間，許麗珍於101年7月至8月間則分別為銳興資訊社之業務員，其等均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，而銳興資訊社未經許可，本不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟自101年5月間起（起訴書誤載為自101年6月間起）至
101年8月間止，竟共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡（林蔣喬、許麗珍有犯意聯絡、行為分擔之期間則分別為其等上述任職銳興資訊社之期間），由潘世育先後雇用林蔣喬、許麗珍在上址以電話訪問、寄發文宣等方式向 林國棟 、 張彝倫 、 林櫻蘭 等不特定人表示昇勁國際事業股份有限公司（下稱昇勁公司）前景看好，購買該公司之未上市股票必可獲利，而為買賣雙方報告締約之機會，居間販售昇勁公司之未上市公司股票。潘世育於上述期間合計居間販售昇勁公司股票共204張（即204,000股；其中由林蔣喬、許麗珍擔任業務員，居間販售予投資人林國棟、張彝倫之部分，則詳如附表所示），購買股票之價款則匯至潘世育設於遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）襄陽分行00000000000000號帳戶，林蔣喬、許麗珍每賣出1張股票，則可獲得新臺幣6000元之佣金。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告潘世育、林蔣喬、許麗珍及其等選任辯護人對於本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（見本院卷第25、26頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠被告潘世育、林蔣喬、許麗珍於本院審理時，對於前揭犯行
均予坦承（見本院卷第25-27頁），並有下列非供述證據可稽：
1.遠東銀行102年5月6日（102）遠銀詢字第0000000號函暨所附之交易明細、開戶資料（見偵查卷第39-49頁）；
2.中國信託銀行101年7月25日匯款申請書、對帳單、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（見偵查卷第37-38頁）；
3.101年7月26日匯款申請書、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、昇勁公司股票影本各1份（見偵查卷第12-15頁）；
4.張彝倫電子郵件信箱郵件列印資料1份（見偵查卷第16-21頁）；
5.昇勁公司剪報、 許珍珍 名片及 楊龍 資通（股）公司相關投資資訊（見偵查卷第22-31頁）；
6.臺中銀行101年7月16日匯款申請書1紙（見偵查卷第34頁）。
㈡並有下列供述證據可佐：
1.證人即同案被告潘世育、林蔣喬、許麗珍之證述（分見偵查卷第4-5、6-7、8-9、61-67頁）；
2.證人林國棟、張彝倫、林櫻蘭之證述（分見偵查卷第35-36、10-11、32-33、61-67頁）。
㈢按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條第3款定有明文。又民法第565條規定：稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。是居間有兩種型態，一為報告居間（或稱指示居間），即受他人之委託，搜索及報告可與訂約之相對人，以供訂約之機會；一為媒介居間，即周旋於他人間，作為契約當事人雙方訂立契約之媒介，使雙方訂立契約。就證券居間而言，乃居間人或為雙方報告買賣證券之機會，使雙方訂立證券買賣契約；或更進一步作為訂約之媒介，撮合雙方訂立買賣契約。㈣而依證人即被告潘世育於調查局詢問時供稱：「（問：你販
售之昇勁公司未上市股票來源及流程為何？）銳興資訊社以電話行銷並寄發昇勁公司未上市股票相關文宣，待客戶有意願購買昇勁公司股票後，我們會要求客戶將身分證影本傳真到公司電話，然後我再上網搜尋昇勁公司未上市股票，再與有意出售昇勁公司股票的人聯繫，詢問股票交易價格，談妥後我再當面交付欲購買股票客戶之身分證影本，出售人辦理好過戶手續後，即將昇勁公司股票交給我，我再將股票當面交給客戶」等語（見偵查卷第5頁）。是以被告潘世育、林蔣喬、許麗珍共同以電話訪問、寄發文宣等方式向不特定人推銷、介紹上揭昇勁公司股票，為買賣雙方報告締約之機會，並為訂約之媒介，自可認定係共同非法經營證券業務。
㈤本件事證已臻明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者
為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。本件被告潘世育、林蔣喬、許麗珍非證券商，而非法經營有價證券居間之證券商業務，係違反證券交易法第44條第1項規定，核均係犯證券交易法第175第1項條之罪。被告林蔣喬、許麗珍在上述銳興資訊社任職期間，與被告潘世育就前述犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針
對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，有最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可資參照。被告3人前揭經營證券商業務之行為，本質上即具有反覆、延續之行為特徵，應各僅成立一罪。
㈢爰審酌被告3人均明知並非經主管機關許可及發給許可證照
之證券商，竟為前述居間介紹有價證券買賣業務，有違證券投資保障之立法目的，被告3人分別擔任銳興資訊社的負責人及業務員之犯罪情節，其等上述犯罪時間長短，另參酌被告林蔣喬、許麗珍所各別銷售之金額（詳如附表所示），又被告3人於本院審理時均已坦承犯行，犯後態度尚可，另考量被告潘世育在本案中之犯罪情節之主導性較高，被告林蔣喬、許麗珍之主導性較低，暨其等之動機、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
㈣末查被告林蔣喬、許麗珍前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，此次其等因短於思慮為本件犯行，且犯後均坦認犯行，深具悔意，應認其等經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當已知所警惕，信均無再犯之虞，故認被告林蔣喬、許麗珍前揭宣告之刑均以暫不執行為適當，惟為確實督促此等被告保持善良品行及正確法律觀念，並參酌前揭其等犯罪情節，犯罪所得等情，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，分別併諭知緩刑期間及應向公庫支付之金額如主文所示，以啟自新。被告林蔣喬、許麗珍如主文所示應向公庫支付之金額，依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。至被告潘世育則前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月，並於102年10月8日判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，故並不符合宣告緩刑之法定要件，在此敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款，第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌到庭執行職務。
中華民國102年11月29日
刑事第十七庭法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王聖婷中華民國102年11月29日附錄論罪法條：
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬─────┐│編號│購買人│銷售業務員│購買股票張數│匯款時間│匯款金額│││││││(新臺幣)│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│1│張彝倫│被告許麗珍│1張(1000股)│101年7月26日│5萬2000元│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│2│林國棟│被告林蔣喬│5張(5000股)│101年7月25日│26萬元│└──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┘