裁判字號：最高法院105年台上字第2320號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三二○號上訴人 邱玉苹 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十一月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第一三四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第四二九七、四二九九、四三○○、七八八二、七九一二、七九一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱玉苹有其事實欄一之(一)、(二)所載，販賣第三級毒品愷他命予陳有富，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，各處有期徒刑二年八月（原判決書第十六頁倒數第三行誤繕為二月八月，應予更正）、二年七月，並定應執行有期徒刑三年，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人係初犯，素行良好並有正當職業，僅販賣二次第三級毒品，販賣對象同一，毒品數量微少，犯罪所得共新台幣五千元，顯非長期販賣毒品之大、中盤商，惡性及犯罪情節均屬輕微，原判決未審酌上訴人犯罪情狀及刑法第五十七條、第五十九條規定，就販賣毒品二罪合併定應執行有期徒刑三年，復未宣告緩刑，實嫌過重，顯有判決不備理由及不適用法則之違誤。
三、惟查：㈠刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人所犯販賣第三級毒品罪，其法定本刑修法前為五年以上有期徒刑，原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項在偵審中均自白之規定減輕其刑後，依刑法第五十七條審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別量處有期徒刑二年七月、二年八月，並未逾越上開罪名之法定刑範圍，而所量定之刑，亦無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決量刑過重，顯非適法之第三審上訴理由。㈡又刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第五十九條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。原判決理由已說明，上訴人有無前科、犯罪有無被害人、犯後態度等狀況，僅係法定刑內從輕科刑之標準，上訴人請求依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，難謂可採等情綦詳（見原判決第十三頁第四行起）。是原判決以上訴人犯罪情狀在客觀上尚無顯然足以引起一般同情，而未依刑法第五十九條規定酌減其刑，已於理由內論敘說明甚詳，經核於法尚無違誤；上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢另原判決已說明上訴人經定應執行刑為有期徒刑三年，已逾刑法第七十四條規定緩刑之宣告必須受二年以下有期徒刑宣告之要件，依法不得為緩刑之宣告等語（見原判決第十四頁），亦與法無違；上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審採證認事、量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官蘇素娥法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十日
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