裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第2390號刑事裁定
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第2388號
103年度聲字第2389號103年度聲字第2390號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人陳淑鈴上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第1401、1402、1403號），本院合併裁定如下：
主文陳淑鈴犯如附表一所示之玖罪，所處各如附表一所示之刑，應執行有期徒刑叁年拾月；又犯如附表二所示之拾罪，所處各如附表二所示之刑，應執行有期徒刑叁年叁月；又犯如附表三所示之陸罪，所處各如附表三所示之刑，應執行有期徒刑叁年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳淑鈴因犯如附表一至三所示之罪，先後經判決確定如附表一至三所示，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第50條、第53條、第51條第
5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按某甲於100年5月1日犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月，於101年2月1日確定（A判決），另於100年12月25日、101年1月30日、2月5日、
2月10日分別4次犯販賣第一級毒品罪，經各判處有期徒刑10年，定應執行有期徒刑16年，而於101年11月1日確定（
B判決），經檢察官聲請就某甲所犯5罪（即A、B判決）定應執行之刑，參酌最高法院100年度台非字第305號判決，對於已判決確定之各罪，經裁定其應執行之刑者，部分又與他罪聲請定應執行之刑者，則重複部分，有違一事不再理原則，自應予駁回。則就某甲（B判決）中100年12月25日、101年1月30日所犯販賣毒品罪，雖在A判決確定之前，然既經於B判決中定過應執行之刑，依最高法院此見解，仍不可再拆開而與A判決宣告之刑，定其應執行之刑，應駁回聲請（最高法院100年度台非字第305號判決、臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第6號均同此意旨）。準此，裁判確定後，數罪宣告刑已合併定應執行刑，檢察官自不得將其中部分宣告刑抽離與受刑人其他所犯各罪宣告刑聲請定執行刑。查本件受刑人所犯如附表一編號1、
2、4所示犯行之犯罪時間（分別為101年5月8日、101年7月28日、101年7月28日），雖均係受刑人所犯附表二所示各罪首先判決確定之日即101年7月31日之前，合於刑法第50條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，本應與附表二所示各罪合併定其應執行刑，然因受刑人所犯附表一編號1、2、4所示之罪，業經本院以101年度審訴字第2799、3135、3656號判決併與附表一編號3、5所示各罪定應執行之刑為有期徒刑2年3月確定，有前揭本院判決附卷可考，是揆諸前揭之說明，可知附表一編號1、2、4所示各罪，因有違反一事不再理原則之虞，已不得再重複與附表二所示各罪合併定其應執行刑，合先敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件受刑人於犯如附表一、二所示各罪後，刑法第50條於102年1月23日修正公佈，並自同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，修正後刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後刑法第50條之規定。又修正後刑法第50條第2項既規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，不得逕行依職權聲請法院定應執行刑至明。
四、次按數罪併罰，有二裁判以上，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決意旨可資參照）。
另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋足資參照）。
五、經查，受刑人所犯如附表一至三所示之罪，業經法院先後判處如附表一至三所示之刑，並於如附表一至三所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決書各1份在卷可稽。又受刑人所犯如附表一編號4、5、
7、9；附表二編號1、5、6、8、9、10；附表三編號2、5所示部分係得易科罰金之罪，其餘附表一至三所示部分則係不得易科罰金之罪，惟受刑人各就附表一至三所示數罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有受刑人聲請書共
3份分別附於103年執聲字第1401、1402、1403號卷可參。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。再者，依上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即各不得重於附表一編號1至9所示9罪之總和（即有期徒刑4年8月）；附表二編號1至10所示10罪之總和（即有期徒刑4年1月）；附表三編號1至6所示罪宣告刑之總和（有期徒刑3年11月）。亦應受內部界限之拘束，即各不得重於附表一編號
1至5所示5罪曾定應執行刑有期徒刑2年3月與附表編號
6至9所示宣告刑有期徒刑8月、4月、9月、3月之總和（即有期徒刑4年3月）；附表二編號2至8所示7罪曾定應執行刑有期徒刑3年與附表二編號9至10所示曾定應執行刑有期徒刑4月及附表二編號1所示之罪有期徒刑2月之總和（即有期徒刑3年6月）；附表三編號1、2、5、6所示宣告刑有期徒刑9月、5月、5月、8月及附表編號3至
4所定應執行刑有期徒刑1年6月之總和（即有期徒刑3年
9月）。末酌以附表一編號1至8所示8罪、附表二編號2至10所示9罪、附表三編號1至5所示5罪均為違反毒品危害防制條例案件；而附表一編號9所示之罪為詐欺罪、附表二編號1及附表三編號6所示之罪則均為竊盜罪，而屬侵害財產法益之犯罪類型；暨附表一至三所示各行為時間相隔日數等一切情狀，就受刑人所犯如附表一至三所示之各罪，所處各如附表一至三所示之刑，定其應執行刑如主文所示。又受刑人所犯如附表一編號4、5、7、9；附表二編號1、
5、6、8、9、10；附表三編號2、5所示之罪，原均得易科罰金，惟因與不得易科罰金之罪併合處罰之結果而不得易科罰金，揆以上揭說明，本院自無庸為易科罰金折算標準之諭知，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如
主文。中華民國103年6月12日
刑事第三庭法官林明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年6月12日
書記官葉明德附表一：
┌─┬───┬──────┬─────┬────────────┬───────────┬──────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（年、月、├──────┬─────┼─────┬─────┤│││││日）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││毒品危│有期徒刑8月│101.5.8│本院101年度│102.1.4│同左│102.1.4│編號1至5曾定││1│害防制│││審訴字第2799││││應執行刑為有│││條例│││、3135、3656││││期徒刑2年3月││││││號││││。│├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│││毒品危│有期徒刑8月│101.7.28│本院101年度│102.1.4│同左│102.1.4│││2│害防制│││審訴字第2799│││││││條例│││、3135、3656││││││││││號│││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││3│毒品危│有期徒刑8月│101.9.27│本院101年度│102.1.4│同左│102.1.4││││害防制│││審訴字第2799│││││││條例│││、3135、3656││││││││││號│││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││4│毒品危│有期徒刑4月│101.7.28│本院101年度│102.1.4│同左│102.1.4││││害防制│││審訴字第2799│││││││條例│││、3135、3656││││││││││號│││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││5│毒品危│有期徒刑4月│101.9.27│本院101年度│102.1.4│同左│102.1.4││││害防制│││審訴字第2799│││││││條例│││、3135、3656││││││││││號│││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││6│毒品危│有期徒刑8月│101.11.14│本院102年度│102.3.5│同左│102.3.5││││害防制││（聲請書誤│審訴字第347│││││││條例││載為101.11│號│││││││││.13，應予││││││││││更正)││││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││7│毒品危│有期徒刑4月│101.11.13│本院102年度│102.3.5│同左│102.3.5││││害防制││（聲請書誤│審訴字第347│││││││條例││載為101.11│號│││││││││.14，應予││││││││││更正)││││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││8│毒品危│有期徒刑9月│101.12.8│本院102年度│102.10.17│同左│102.10.17││││害防制│││審訴字第1213│││││││條例│││號│││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││9│詐欺│有期徒刑3月│101.6月間│本院103年度│103.2.18│同左│103.3.18││││││某日至101.│審易字第120│（聲請書誤││││││││12.11間某│號│載為102.2.││││││││日（聲請書││18，應予更││││││││僅載為101.││正)││││││││12.11，應││││││││││予補充)││││││└─┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┴──────┘附表二：
┌─┬───┬──────┬─────┬────────────┬───────────┬──────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（年、月、├──────┬─────┼─────┬─────┤│││││日）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤││竊盜│有期徒刑2月│100.10.07│本院101年度│101.6.29│同左│101.7.31│編號2至8曾定││1││││簡字第2782號││││應執行刑為有││││││││││期徒刑3年│├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│││毒品危│有期徒刑8月│100.9.17│本院101年度│101.8.27│同左│101.8.27│編號9至10曾││2│害防制││9時30分為│審訴字第1611││││定應執行刑為│││條例││警採尿回溯│、1861號││││有期徒刑4月│││││72小時內某││││││││││時許││││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││3│毒品危│有期徒刑8月│100.10.4│本院101年度│101.8.27│同左│101.8.27││││害防制││15時為警採│審訴字第1611│││││││條例││尿回溯72小│、1861號│││││││││時內某時許││││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││4│毒品危│有期徒刑8月│101.3.14│本院101年度│101.8.27│同左│101.8.27││││害防制││15時為警採│審訴字第1611│││││││條例││尿回溯72小│、1861號│││││││││時內某時許││││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││5│毒品危│有期徒刑4月│101.3.14│本院101年度│101.8.27│同左│101.8.27││││害防制││15時為警採│審訴字第1611│││││││條例││尿回溯96小│、1861號│││││││││時內某時許││││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││6│毒品危│有期徒刑3月│101.3.14│本院101年度│101.8.27│同左│101.8.27││││害防制│││審訴字第1611│││││││條例│││、1861號│││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││7│毒品危│有期徒刑8月│101.1.15│本院101年度│101.8.27│同左│101.8.27││││害防制│││審訴字第1611│││││││條例│││、1861號│││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││8│毒品危│有期徒刑3月│101.1.18│本院101年度│101.8.27│同左│101.8.27││││害防制│││審訴字第1611│││││││條例│││、1861號│││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││9│毒品危│有期徒刑3月│101.4.11│本院101年度│101.11.30│同左│102.3.2││││害防制││18時為警採│簡字第3694號│││││││條例││尿回溯96小││││││││││時內某時許││││││├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││10│毒品危│有期徒刑2月│101.4.11│本院101年度│101.11.30│同左│102.3.2││││害防制│││簡字第3694號│││││││條例││││││││└─┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┴──────┘附表三：
┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期（│最後事實審│確定判決│備註││號│││年、月、日├─────┬─────┼─────┬─────┤│││││）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│毒品危│有期徒刑9│102.7.17│本院102年│102.11.29│同左│102.11.29│編號3至4曾│││害防制│月││度審訴字第││││定應執行刑│││條例│││2543號││││為有期徒刑││││││││││1年6月。│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││2│毒品危│有期徒刑5│102.7.17│本院102年│102.11.29│同左│102.11.29││││害防制│月││度審訴字第│││││││條例│││2543號│││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││3│毒品危│有期徒刑10│102.8.17│本院102年│102.12.26│同左│102.12.26││││害防制│月││度審易字第│││││││條例│││3085號、││││││││││102年度審││││││││││訴字第3032││││││││││號│││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│毒品危│有期徒刑10│102.9.27│本院102年│102.12.26│同左│102.12.26││││害防制│月││度審易字第│││││││條例│││3085號、││││││││││102年度審││││││││││訴字第3032││││││││││號│││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│毒品危│有期徒刑5│102.8.17│本院102年│102.12.26│同左│102.12.26││││害防制│月││度審易字第│││││││條例│││3085號、││││││││││102年度審││││││││││訴字第3032││││││││││號│││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││6│竊盜│有期徒刑8│102.7.14│本院103年│103.2.12│同左│103.3.11│││││月││度審易字第││││││││││32號│││││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘