裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2522號刑事判決
裁判日期：民國99年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2522號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號選任辯護人王素玲律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1836號中華民國98年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）明知未經主管機關許可，不得無故寄藏、持有具殺傷力之子彈，竟自不詳時間起，受其女婿即證人 游百揚 （現因另犯毒品危害防制條例案件在臺灣臺中看守所羈押中）之委託，代為保管證人游百揚所有之具殺傷力制式子彈7顆，並將上開制式子彈藏置在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○弄○○號之住處內。嗣於民國98年3月12日下午3時10分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，進入被告之上開住處內執行搜索，當場扣得上開制式子彈7顆及不具殺傷力仿貝瑞塔廠製造之手槍1支等物，始查悉上情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏制式子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、證據能力之說明：
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核復，如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時，法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於證人游百揚所持用門號0000000000號號行動電話，因涉犯毒品危害防制條例案件而實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺中地方法院通訊監察書附卷可參（見警聲搜字卷打字頁碼第13至15頁），係依法所為之通訊監察，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
（二）按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。」（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文（見警聲搜字卷打字頁碼第133頁）同意作為證據（見本院卷第21頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執（刑事訴訟法第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且有本案承辦人員 徐存源 偵查佐之職務報告，載明：該通訊監察譯文係由臺中縣警察局刑事警察大隊偵三隊偵查 佐郭珠清 於98年2月6日至同年月8日間製作完成等語（見本院卷第32頁），是其文書程式不備之處業經補正，並予敘明。
（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局98年4月10日刑鑑字第0980037784號鑑驗書為檢察官概括囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案下列使用之搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片9張、扣案證物照片4幀，其本質上，係法院、檢察官、司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所實施之搜索、勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度臺上字第3258號判決意旨參照）。
是其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第21頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
四、公訴人認被告涉有上開未經許可寄藏制式子彈罪嫌，係以被告於偵查中之供述，內政部警政署刑事警察局98年4月10日刑鑑字第0980037784號鑑驗書、蒐證照片9張及扣案之制式子彈7顆等為主要論據。訊據被告固不否認警方於上開時間、地點執行搜索，並起出扣案之制式子彈7顆及不具殺傷力之仿貝瑞塔廠製造之手槍1支等物，惟堅詞否認有何未經許可寄藏制式子彈之犯行，並辯稱：其不知道女婿游百揚何時將上開槍枝及制式子彈放在其家中，前開扣案槍枝是其女兒甲○○打掃其位於臺中縣○○鄉○○街○○○巷○弄○○號住處之2樓房間時看到的，槍枝是放在袋子裡面，但不知道袋子裡有子彈，其有打電話問游百揚東西是不是他的，並告訴他不要把東西放這裡，不要害其，游百揚對其稱此與其無關，他會負責等語。
五、經查：
（一）警方於98年3月12日下午3時10分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，進入被告位於臺中縣○○鄉○○街○○○巷○弄○○號住處內執行搜索，當場扣得上開制式子彈7顆及不具殺傷力之仿貝瑞塔廠製造手槍1支等情，據被告供認不諱，並有搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片9張、扣案證物照片4幀在卷可稽（見警卷第6至15頁、第18至19頁），此部分事實足可認定。又上開扣案制式子彈7顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年4月10日刑鑑字第0980037784號鑑驗書（見98年度偵字第7026號卷〔下稱偵查卷〕第11頁）附卷可按。
（二）證人游百揚於原審審理中具結證稱：本案扣得的槍枝子彈是其拿去放在被告住處的，是在去年年底或是今年年初，槍彈是其在新光三越百貨公司附近的工地撿到的，當時其在做工，該槍彈是放在裝大理石的木箱下面，大理石是一片一片的，其將木箱拆開，把大理石取出時，在木箱空隙發現一包用報紙包住的東西，打開報紙後，發現一把槍及香菸濾嘴盒，因為香菸濾嘴盒上面有一片透明的膠膜，所以從香菸濾嘴盒外觀，就知道裡面是放子彈，所以其沒有拆開濾嘴盒，其先拿到其家裡，當時並不知道該槍彈是真是假，後來其將槍枝用仿GUCCI包包裝著，之後約隔了十幾天，其就把香菸濾嘴盒再拿過去岳母家，同樣放在放槍枝的仿GUCCI包包裡面，但是有將香菸濾嘴盒以游泳褲包起來，會將槍彈分開拿去藏放，是因為槍比較大，香菸濾嘴盒比較小，所以其先拿槍過去岳母家放，後來想到其太太 李佳蓉 常常整理家裡，如果被太太發現，一定會被罵，而其跟岳母的關係非常好，所以又將裝有子彈的香菸濾嘴盒拿去岳母家藏放，其拿槍、彈去藏放時，沒有告訴過被告等語（見原審卷第39至41頁），核與上開現場蒐證照片所示（見警卷第11至13頁），有關扣案之不具殺傷力槍枝1枝、制式子彈7顆是自仿GUCCI之咖啡色袋子內取出，該包內並有男性游泳褲1件，而該7顆制式子彈裝在有透明膠膜之香菸濾嘴盒內一節相符，此部分有關上開不具殺傷力槍枝1枝、制式子彈7顆係由證人游百揚藏放，及其之藏放情形，亦可認定。
（三）又依證人游百揚之上開證述，其於該次藏放時，被告並未知情一節，亦與被告於偵查時供稱：其不知游百揚何時藏放等語（見偵查卷第5頁），於原審審理時供述：其女兒甲○○在住處二樓打掃房間時，發現1個袋子，槍枝是放在裡面，其見過游百揚以前揹過該袋子，但不知他何時放的等語（見原審卷第16頁背面）相符。亦與證人甲○○於本院審理時證稱：「我在整理房間時，我在擦地板，我在通舖發現一個包包，我拿起來很重，我就打開看裡面是什麼東西，裡面有一支槍，還有一件短褲（泳褲），好像有其他東西，我已經忘記了，我沒有看到子彈的部分，我嚇一跳，媽媽在樓下，我問媽媽知不知道那個是何人放的，媽媽跟我說他不知道，因為我知道裡面有一支槍，我跟媽媽很大聲說你真的不知道那是何人放的嗎？媽媽說不知道，因為我不住在家中，所以我才問媽媽，媽媽說他真的不知道，我指著包包問，媽媽說那包包好像是你姐夫的，媽媽問我怎麼了，我說那裡面有放一支槍，我跟媽媽講說叫她打電話給姐夫，問是否姐夫放的…」等語（見本院卷第
40頁背面）互核一致，是被告於證人游百揚第一次藏放時並不知情之事實，亦足堪認定。
（四）證人游百揚於原審審理中具結證稱：被告有問過其為何會有放這個東西，當時她手比「七」，意思就是指槍，當時其不知道乙○○有無把游泳褲拆開，所以其以為她當時只是指槍而已，其對她道歉，並說不關她的事情，有事情其會負責，並說其會拿走，請她不要告訴其太太，其有拿走；又門號0000000000行動電話是由其在使用，98年1月20日20時22分21秒，門號0000000000號行動電話與00-00000000電話之通訊監察譯文（見警聲搜字卷打字頁碼第133至134頁），是其與甲○○的通聯，其打這通電話的目的，是講那把放在岳母家的槍是其的，不是要害她們的，依照通訊監察譯文來看，應該是岳母先發現有扣案的槍、彈的事情，然後岳母打電話或是當面告訴其，甲○○在唸，所以其才會打這通電話對甲○○解釋，另該通訊監察譯文第
16行「我的游泳褲也放在那邊」之意思，是其就真的把游泳褲放在那邊，而游泳褲裡面有包有裝扣案子彈的香菸濾嘴盒，並沒有隱含特別的意思等語（見原審卷第40至42頁），核與證人 李嘉蘋 於本院審理時證稱：「後來姐夫打電話回來，我跟他通電話，我問他說這個包包是否是他放的，姐夫說是，我問他那是真的還是假的，他說那沒有關係，我說這種東西不要拿來我家，因為我不知道是真的或是假的，我堅持不論是真假，我都不讓他放，就叫他拿走，他說過兩天過來拿。」等語（見本院卷第40頁背面）相吻合，並與證人游百揚所有行動電話門號0000000000號與被告上揭住處之00-00000000號電話於98年1月20日22分21秒之通訊監察譯文，有關其與證人甲○○通話內容：「Ａ（證人游百揚）：喂， 佳蘋 哦。我是你姊夫。我放在我那個。Ｂ（證人甲○○）：怎樣。Ａ：沒有啦，我那個不是要害你們。Ｂ：那是什麼東西？Ａ：你不要在電話中問我那個。Ｂ：是真的還是假的，我拿出來我嚇一跳。Ａ：不要問那些啦。Ｂ：我和媽在清掃房間時發現，媽說那是你姊夫的。Ａ：我的游泳褲也放在那邊。Ｂ：對呀。Ａ：因為最近都是在做些比較那個的，所以才不將東西放在家裡面。Ｂ：好啦。Ａ：如果真的有事情的話，我也會跳出來。Ｂ：我在那邊看，我整枝拿起來還真重勒。」（見警聲搜字卷打字頁碼第133至134頁，另附於臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第00980005722號卷第43頁背面）大致相符。依上開通訊監察譯文內容觀之，證人游百揚確有向證人甲○○說明：扣案槍枝是其藏放的，不是要害被告或甲○○等人，足佐證人游百揚第一次藏放扣案之制式子彈、不具有殺傷力槍枝時，被告確實不知情。該譯文內雖無證人甲○○向證人游百揚要求取走等語，但參酌該通電話原係由被告接聽一節，除有上開通訊監察譯文可憑外，並據證人游百揚於原審審理時證述在卷（見原審卷第41頁背面），又之後證人游百揚請求轉由證人甲○○接聽，證人游百揚隨即表示有放槍之事，而由證人甲○○之回答，亦可見其對此事心知肚明，是以證人游百揚所證述：岳母有先告訴其，甲○○在唸，所以其才會打這通電話對甲○○解釋等語，應屬可採，而證人游百揚須專程打電話向證人甲○○解釋說明，亦可見如證人甲○○、游百揚所述，被告與證人甲○○於發現上開槍枝後，確有疑慮，被告並有向證人游百揚查問，再參酌證人游百揚所述：其對被告道歉，說不關被告的事情，有事情其會負責，並說其會拿走，請被告不要告訴其太太，其有拿走等語，可知被告並無為證人游百揚寄藏槍枝或扣案制式子彈之故意。再者，上開通訊監察譯文中，證人甲○○雖有答稱：「好啦」，該句意義為何？證人甲○○於本院審理時證稱：「因為我沒有辦法馬上叫他（指證人游百揚）回來拿，他說他過兩天會回來拿走，我沒有要讓他放的意思，且他跟我說那個沒有事情，我就相信他。」等語（見本院卷第42頁），其否認有同意代為寄藏之意思，縱依其字面意義，認為「好啦」是同意代為寄藏之意思，亦屬證人甲○○之個人意思，尚難因此即可推論被告亦有同意代為寄藏之意思，況且，依證人游百揚之證言，其之後有將該槍枝及子彈取走，亦難認被告有寄藏制式子彈之意思。
（五）證人游百揚於原審審理中具結證稱：其取走槍枝後，在農曆過年前其又拿回去放在神明廳，岳母應該是以為其已經拿走了，第二次其拿去放時，被告不知道，而且從神明廳裡看不出來，因為那裡有放很多金紙，一箱一箱的，其把包包折進去金紙箱子裡面，並在上面置放很多金紙；其拿走後，放置過不同地方，後因被告已打掃完神明廳，其有被告家鑰匙，故又拿本案槍彈回去，放在上開被告住處3樓神明廳之桌下藏放等語（見原審卷第40頁背面、第43頁），是依證人游百揚之證言，被告對於證人游百揚第二次藏放扣案之制式子彈、不具殺傷力槍枝之事，被告並不知情。而被告為女性、國小畢業、從事環保業等情，據其於警詢時供述明白（見警卷第1頁），且於最近二十年內均無犯罪紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑，故其生活單純，並無為女婿而招惹犯罪之必要，是於證人游百揚取走扣案之槍、彈後再返回藏放時，證人游百揚證述被告並不知情，此並不違反一般事理。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官應對被告之成罪事項負舉證義務，證人游百揚雖為被告之女婿，具有姻親關係，但依上開證據所示，扣案之槍彈，確為證人游百揚持有及藏放在被告住處，證人游百揚之證言又無違反經驗法則之處，則被告是否知情而有代為藏放扣案子彈之故意，即應為檢察官舉證之事項，尚不得僅以證人游百揚雖為被告之女婿，即一概擬制推論證人游百揚之證言為不可採。另檢察官上訴意旨認為：證人游百揚為被告之女婿，其證述反覆，顯係迴護被告，且被告對證人游百揚何時取走包包，有無同意再讓證人游百揚藏放幾天均未交代云云，然依前述之說明，不能以證人游百揚為被告之女婿，即認其之證言不可採信，況依前述理由一、（一）至（四）各點所述，證人游百揚之證述，均有其他事證相佐，非屬全然子虛。且對於檢察官應舉證之事項，不得以被告或證人未交代清楚，因此反面推論被告之罪行成立，造成舉證義務倒置，因而違背無罪推定原則。
（六）被告雖曾於檢察官偵查中供稱：女兒甲○○在打掃時發現1個包包，裡面有放槍，就來問其，其才知道裡面有槍，後來其問游百揚有無放包包在其家，他說把東西放好就好，其叫他不要陷害其，他稱那不關其的事，不會害到其，如果有事他會自己負責，故其就繼續把槍及子彈放在桌子底下等語（見偵查卷第5頁）。然依前述證人游百揚之證言，則被告既於證人游百揚第一次藏放後，已通知證人游百揚取走包包，在等待取走期間，而將上開扣案之制式子彈及不具有殺傷力槍枝繼續留在原藏放處所，等待證人游百揚取走，尚符常情，亦難認定被告主觀上確有寄藏扣案制式子彈7顆之犯意。又被告於原審訊問時，否認知悉扣案之咖啡色袋子內藏有子彈一節（見原審卷第45頁背面），綜觀被告於警詢、偵查及法院審理時之供述，其僅有於警詢、偵查時陳述：查扣之物品包含有1把槍及子彈，子彈幾顆不知道等語（見警卷第2頁、偵查卷第5頁），並於偵查中有陳述如前所述之「繼續把槍及子彈放在桌子底下」等語外，即無有關知悉該袋子內含有子彈之供述，而警詢、偵查時就搜索結果之說明，不足以反推被告知悉該袋子內含有子彈之事，又其於偵查所述「繼續把槍及子彈放在桌子底下」部分，參酌其於該次供述前，亦一同陳稱：女兒甲○○在打掃時發現1個包包，裡面有放槍，就來問其，其才知道裡面有槍等語，可見其當時係發現袋子內有槍枝，並未供承其當時亦知悉袋子內有制式子彈之事，而其偵查所述「繼續把槍及子彈放在桌子底下」，應係當時業經警方搜索而扣得制式子彈7顆，被告就客觀之置放情形為說明，仍不足以說明其主觀上當時認知該袋子內有制式子彈。再觀之前述理由五、（四）所載之通訊監察譯文，證人甲○○稱「我整枝拿起來還真重勒。」，亦顯係在指槍枝而無提及子彈之事，及於理由五、（一）所述，該7顆制式子彈裝在有透明膠膜之香菸濾嘴盒內，且依證人游百揚所述：另有用游泳褲包著等語，則子彈體積較小且藏放情形較隱匿，被告未在袋子內發現有子彈一情，應亦可認無違一般經驗事理，是以在主觀構成要件上，亦無法認定被告知悉該袋子內有制式子彈，因而有寄藏制式子彈之故意。
（七）又證人游百揚雖於原審審理時證述：其撿到扣案槍枝及制式子彈後，將之拿到被告住處3樓神明廳的桌子下金紙裡面等情（見原審卷第39頁背面），核與被告所述：是於打掃時，在住處2樓的通鋪，發現藏有槍枝之袋子，後與被告聯絡後，即將包包從2樓的通鋪拿到3樓神明廳桌下置放等情（見原審卷第45頁），就制式子彈之藏放及發現地點，供述不一致，檢察官亦就此上訴認為證人游百揚之證言不足採信。然人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以被告或證人間之陳述，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，應就其全盤陳述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則為認定，不可因偶有出入之處，即將證人之證言係出於虛偽而全部棄置不用。是依前述各點說明，審就證人游百揚之全盤證述意旨，再參照證人甲○○之證言、通訊監察譯文之內容，可認證人游百揚之證述之其他部分均為可採。另衡酌證人游百揚於原審審理作證之時日為98年10月2日，距離其第二次藏放之同年農曆年（即國曆98年1月26日）前，已相距至少逾8月之久，且其於原審審理時就其與證人甲○○之電話通訊過程，亦須閱覽電話紀錄後才能回憶（見原審卷第41至42頁），可見證人游百揚確有因時間漸遠而記憶淡忘之情形，是尚難僅以其此部分記憶模糊而略有失真之處，即任意推論其之證言全部均不可採，而棄置與其他事證足以相佐之部分而不論。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有寄藏制式子彈之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有寄藏制式子彈之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院78年臺非字第72號判例意旨參照），本案既經判決無罪，揆諸上開說明，扣案之制式子彈7顆，雖為違禁物，仍應另行處理，尚不得於本案併為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月11日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國99年1月11日