裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第375號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第375號上訴人即被告乙○○選任辯護人 秦德進 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1446號中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24765號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。第一級毒品海洛因肆拾參包（驗後淨重共貳拾參點玖公克，純質淨重共伍點伍肆公克）、如附表所示第二級毒品甲 基安 非他命貳拾包（驗後淨重共肆肆點肆肆伍公克，純質淨重共參拾陸點零陸壹公克）、扣案電子磅秤壹臺其上微量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬；扣案包裝第一級毒品海洛因之包裝袋肆拾參個、包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋貳拾個、電子磅秤壹臺及空夾鏈袋伍拾壹個均沒收。
事實
一、乙○○為供自己及同居女友甲○○施用，於民國98年8月24日下午8時許，在高雄市○○區○○路酷酷龍遊藝場，向綽號「 小黑 」之真實姓名年籍不詳成年男子1次購入新臺幣（下同）5萬元之第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重共44.445公克，純質淨重共36.061公克）及12萬元之第一級毒品海洛因（驗後淨重23.9公克，純質淨重共5.54公克），而同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再以電子磅秤及吸管將上開第一級毒品海洛因分裝成43包及將上開第二級毒品甲基安非他命分裝成20包。嗣於98年8月27日下午7時55分許，乙○○在高雄市○○區○○○路○○○號居住大樓地下一樓停車場遭警盤查，乙○○乃於員警知悉其持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實前，向警自承持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並主動交出身上之第一級毒品海洛因8包、如附表一所示第二級毒品甲基安非他命5包，復帶警至14樓住處客廳查扣第一級毒品海洛因1包、如附表二所示第二級毒品甲基安非他命2包，另在房間查扣第一級毒品海洛因34包、如附表一所示第二級毒品甲基安非他命13包、電子秤1台、空夾鏈袋51個。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠扣案第一級毒品海洛因43包、第二級毒品甲基安非他命20
包、電子秤1台及空夾鏈袋51個係被告自首及主動交出扣案，自得作為證據。
㈡法務部調查局鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫
院檢驗報告各係經檢察官及法院囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於上開時、地持有第一級毒品海洛因43包、第二級毒品甲基安非他命20包之事實，有第一級毒品海洛因43包、第二級毒品甲基安非他命20包、電子秤1台及空夾鏈袋51個扣案可佐，且扣案第一級毒品海洛因43包、第二級毒品甲基安非他命20包之毒品成分及扣案電子秤1台其上殘留有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均經法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定無訛，有法務部調查局鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第71頁、原審卷第70－89頁、本院卷第70－89頁）；又被告亦坦承持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，核與上開證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。又被告於員警知悉其持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實前，向警自承持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並主動交出其中身上攜帶之第一級毒品海洛因8包、如附表一所示第二級毒品甲基安非他命5包，復帶警至14樓住處客廳查扣第一級毒品海洛因1包、如附表二所示第二級毒品甲基安非他命2包，另在房間查扣第一級毒品海洛因34包、如附表三所示第二級毒品甲基安非他命13包，已經證人即查獲員警 蕭震國 於原審審理中結證係被告自行交出身上之毒品，再經由被告主動帶同至14樓住處客廳、房間查扣毒品等語在卷（見原審卷第113頁反面、第116頁正、反面）。至證人蕭震國固另證稱其等係依據線報指出車號0000－00有販賣毒品情事，因而先向坐在該車上之甲○○盤查，在甲○○皮包查扣第二級毒品甲基安非他命1包，甲○○表示係被告所有，再向被告盤查扣得毒品等語；但證人蕭震國亦證稱檢舉人僅口頭告知車號及販毒者外號，男的外號叫「樂樂」，女的外號「阿樂」，其他均不清楚，而其等亦不確定車號是否正確，當天沒有發現有人購買毒品等語（見原審卷第114頁、第115頁正、反面），足見證人蕭震國等於盤查被告及甲○○前，並無任何明確證據資料可佐被告確有販賣毒品或持有毒品之犯行，而甲○○雖陳述其皮包查扣第二級毒品甲基安非他命1包係被告所寄放，然被告始終陳述嗣後由警方扣案之第一級毒品海洛因43包、第二級毒品甲基安非他命20包係其向「小黑」購入後分裝，此部分購入後均尚未施用，其所施用係之前購入所剩餘之毒品等語（見警卷第6、7頁、偵查卷第19頁、原審卷第22頁、本院卷第
109頁），復無其他證據足佐案發當日由甲○○皮包內查獲之第二級毒品甲基安非他命1包係被告於98年8月24日向「小黑」購入之毒品其中之一部分，即與被告於98年8月24日購買持有本件扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行無關，縱認甲○○先向警陳述其皮包內查扣之第二級毒品甲基安非他命1包係被告所寄放，亦無礙被告自首於98年8月24日購買持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實之認定。綜上所述，被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且被告於員警知悉前向警自承其持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行堪以認定。再被告本件持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係98年8月24日購入後備供日後施用，而被告施用者均係於不同時、地購入之毒品，故被告持有本件扣案品與被告先前施用毒品犯行無關，應屬另行起意，而不為其施用毒品裁判效力所及，附此敘明。
三、公訴人固起訴認被告向「小黑」購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，予以分裝伺機對外販賣。然販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。被告始終否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，辯稱購入扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係為供自己及女友甲○○施用等語。又被告與甲○○確有施用毒品犯行，此由被告與甲○○於遭查獲後採尿送檢驗，確均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第4－5頁），且被告前多次因施用毒品案件經法院判處罪刑，有被告前案紀錄表在卷足憑，是被告辯稱購入扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係為供自己及女友甲○○施用一節，即非全無可信。再被告經查扣之第一級毒品海洛因43包驗後淨重共23.9公克、純質淨重共5.54公克，經查扣第二級毒品甲基安非他命20包驗後淨重共44.445公克、純質淨重共36.061公克，固逾一般施用毒品者短期間可施用之量，復據被告以磅秤分裝成數拾包，但參以被告遭查獲前之客觀情況，被告既無任何已著手販賣毒品或聯絡販賣毒品之行為，亦無任何可資佐證被告於販入扣案毒品之初即存有販賣營利犯意之積極證據，自不得僅以被告遭扣得第一級毒品海洛因43包、第二級毒品甲基安非他命20包、電子秤1台及空夾鏈袋51個，即遽以推測反推被告購入扣案毒品即係基於販賣營利之犯意。從而，被告向「小黑」購入扣案第一級毒品海洛因43包及第二級毒品甲基安非他命20包，既無從證明係基於意圖販賣營利而販入或購入後意圖販賣營利，被告販賣毒品及意圖販賣毒品而持有之犯行即屬不能證明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布
，98年11月20日施行，修正後毒品危害防制條例第11條第
1、3項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第11條第1、4項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，另98年11月20日修正前之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。」；被告持有第一級毒品海洛因43包，驗後淨重共23.9公克，純質淨重5.54公克，已逾毒品危害防制條例修正前規定淨重5公克以上（但未逾修正後毒品危害防制條例第11條第3項規定加重標準之純質淨重10公克以上），經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告有利（因未達純質淨重10公克以上，適用新法規定處罰自較舊法應加重2分之1規定為輕），自應適用修正後毒品危害防制條例第11條第1項之規定。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布
，98年11月20日施行，修正後毒品危害防制條例第11條第
4項規定：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第11條第2、4規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，另98年11月20日修正前之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第
2條第1項第1、2款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。」；被告持有第二級毒品甲基安非他命20包，驗後淨重共44.445公克，驗後純質淨重共36.061公克，已逾毒品危害防制條例修正前規定淨重10公克以上及修正後規定純質淨重20公克以上，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告有利，自應適用修正前毒品危害防制條例第11條第2、4項之規定。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第11條第2、4項持有第二級毒品罪。檢察官固起訴認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之罪，惟單純持有第一、二級毒品事實本為起訴事實所認定意圖販賣而持有犯行罪質之一部分，本院自得變更起訴法條予以審判。被告同時購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有，係以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應從重論以修正前毒品危害防制條例第11條第2、4項持有第二級毒品罪。被告前因行使偽造私文書罪及偽證罪，於96年間各經法院判處有期徒刑4月、
3月確定，定應執行有期徒刑6月確定，甫於97年9月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於員警知悉其持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實前，向警自承持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及接受裁判，已如前述，應符合自首要件，乃依刑法第62條前段規定減輕其刑。
被告上開刑之加減應先加後減。
六、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告販賣第一級毒品、第二級毒品罪及意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪尚屬不能證明，已如前述，原判決認被告係犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，即有未當。被告上訴意旨否認犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害身體健康及社會治安，猶購買持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且數量非少，行為實不足取，惟念其向警自承犯行及坦承錯誤等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因43包（驗後淨重共23.9公克，純質淨重共5.54公克）、如附表一、二、三所示第二級毒品甲基安非他命20包（驗後淨重共44.445公克，純質淨重共36.061公克）及扣案電子磅秤1台其上殘留微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬；扣案包裝第一級毒品海洛因之包裝袋43個、包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋20個、電子磅秤1臺為被告所有供持有毒品所用之物，已據被告 陳明 在卷，乃依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案空夾鏈袋51個為被告所有預供持有毒品所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至被告另經扣案之吸管1枝、吸食器1個注射針筒2枝、行動電話1具既與被告持有本件毒品犯行無關，自不宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、修正前毒品危害防制條例第11條第2、4項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第55條、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月30日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第2、4項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
98年11月20日修正前之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款：
轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：
二、第二級毒品：淨重十公克以上。附表一（即被告身上扣押部分）：
┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬──────┐│編號│名稱│驗前毛重│驗前淨重│驗後淨重│純質淨重│備註││││（公克）│（公克）│（公克）│（公克）││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│1│甲基安│1.0│0.731│0.716│0.592│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第80頁及││││││││本院卷第80頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│2│甲基安│1.0│0.729│0.718│0.594│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第81頁及││││││││本院卷第81頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│3│甲基安│0.5│0.283│0.272│0.22│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第87頁及││││││││本院卷第87頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│4│甲基安│0.5│0.237│0.226│0.166│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第88頁及││││││││本院卷第88頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│5│甲基安│0.5│0.245│0.234│0.213│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第89頁及││││││││本院卷第89頁│└──┴───┴────┴────┴────┴────┴──────┘附表二（即被告住處客廳扣押部分）：
┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬──────┐│編號│名稱│驗前毛重│驗前淨重│驗後淨重│純質淨重│備註│││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│1│甲基安│1.7│1.438│1.427│1.101│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第79頁及││││││││本院卷第79頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│2│甲基安│2.0│1.732│1.721│1.543│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第74頁及││││││││本院卷第74頁│└──┴───┴────┴────┴────┴────┴──────┘附表三（即被告住處房間扣押部分）：
┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬──────┐│編號│名稱│驗前毛重│驗前淨重│驗後淨重│純質淨重│備註│││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│1│甲基安│19.3│18.635│18.624│15.28│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第70頁及││││││││本院卷第70頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│2│甲基安│3.8│3.573│3.562│3.122│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第71頁及││││││││本院卷第71頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│3│甲基安│3.8│3.558│3.547│2.832│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第72頁及││││││││本院卷第72頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│4│甲基安│3.8│3.52│3.509│2.618│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第73頁及││││││││本院卷第73頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│5│甲基安│1.9│1.58│1.569│1.183│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第75頁及││││││││本院卷第75頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│6│甲基安│1.9│1.549│1.538│1.287│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第76頁及││││││││本院卷第76頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│7│甲基安│1.9│1.561│1.55│1.225│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第77頁及││││││││本院卷第77頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│8│甲基安│1.9│1.574│1.563│1.202│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第78頁及││││││││本院卷第78頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│9│甲基安│1.0│0.753│0.742│0.573│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第82頁及││││││││本院卷第82頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│10│甲基安│1.0│0.755│0.74│0.6│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第83頁及││││││││本院卷第83頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│11│甲基安│1.0│0.751│0.736│0.585│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第84頁及││││││││本院卷第84頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│12│甲基安│1.0│0.747│0.736│0.558│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第85頁及││││││││本院卷第85頁│├──┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┤│13│甲基安│1.0│0.73│0.715│0.567│鑑定結果見原│││非他命│││││審卷第86頁及││││││││本院卷第86頁│└──┴───┴────┴────┴────┴────┴──────┘