裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上字第34號民事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重上字第34號上訴人丁○○
戊○○○共同訴訟代理人江錫麒律師複代理人甲○○被上訴人丙○○
己○○共同訴訟代理人 李文傑 律師複代理人乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年1月2日臺灣苗栗地方法院95年度訴字第195號第一審判決提起上訴，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔10分之6，餘由上訴人戊○○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3項分別定有明文。本件被上訴人於原審原以 賴阿英 、 陳勝雄 、 陳顥友 、陳彩蛾、戊○○○為共同被告，訴請渠等拆除地上物、返還土地及給付不當得利；嗣於原審民國（下同）95年5月29日提出變更被告暨補正聲明狀，變更被告陳顥友為 邱月嬌 ， 陳彩娥 為丁○○(見原審卷第38至41頁)，並與被告賴阿英、陳勝雄、邱月嬌達成訴訟上和解（見原審卷第110頁）。上訴人就上開當事人之變更，並無異議而於原審為本案之言詞辯論(見原審卷第45頁)，依前揭規定，視為同意變更，故應予准許。
㈡、又被上訴人起訴之前，於95年5月3日原聲請調解求為：上訴人陳彩娥應自95年3月3日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）17,834元；上訴人黃 陳玉蘭 應自95年3月3日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人17,336元，嗣因調解不成立，依法視為起訴後，先於95年10月31日提出民事準備書狀，將該項聲明變更為：⒈上訴人丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段434、434-2、435、435-2地號上之建物（如原審判決附圖所示L部分）之建物拆除，面積
449.72平方公尺，將占有之上開土地交還被上訴人，並自95年3月3日起至交還之日止，按年給付被上訴人61,162元。⒉上訴人戊○○○將坐落前開地號之建物（如原審附圖E、F、
G、H、I、J）拆除，面積依序為126.35平方公尺、329.79平方公尺、77.48平方公尺、220.82平方公尺、31.9平方公尺、38.58平方公尺，將占有之土地（如原審附圖標示E、F、G、H、I、J、K、M）交還被上訴人，並自95年3月3日起至交還之日止按年給付被上訴人130,035元；嗣因被上訴人更正如原審附圖標示E、F、G、H、I、J、K、M部分之建物均是由丁○○出資興建，被上訴人乃又於95年12月15日提出民事準備㈡狀，變更訴之聲明如下：⒈上訴人丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段434、434-2、435、435-2號土地上，如原審附圖所示：E部分面積126.35平方公尺、G部分面積77.48平方公尺、H部分220.82平方公尺、I部分31.9平方公尺、J部分38.58平方公尺、L部分面積449.72平方公尺）交還被上訴人，並自95年3月3日起至交還之日止按年給付被上訴人128,500元。⒉上訴人戊○○○應將坐落同上段134、435號土地上，如原審附圖所示建物即F部分，面積329.79平方公尺，予以拆除，將占用之上開土地交還被上訴人，並自95年3月3日起至交還土地之日止按年給付被上訴人44,851元，核被上訴人前後所為之變更，乃單純就應受判決事項有所補正及減縮，上訴人就其變更亦不為爭執(見原審卷第132頁至135頁)，符合首揭規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：
㈠、坐落苗栗縣○○鎮○○段山下小段434、434之2、435、435之2地號土地（下稱系爭土地)，係被上訴人於95年2月10日向原審法院93年度執字第10206號執行事件所標買，並於同年3月3日取得不動產權利移轉證書，於同年3月13日辦理所有權移轉登記完畢。而系爭土地上前共有人即訴外人 陳瑞麟 與其他共有人間原無任何租賃關係存在，充其量僅係使用借貸之關係，雖訴外人陳瑞麟又將系爭土地借給上訴人建物使用，惟依最高法院59年台上字第2490號判例意旨，上訴人不得執此使用借貸關係對抗被上訴人，是以上訴人並無占有使用系爭土地建物之正當權源；又上訴人無權占用系爭土地，於拆除地上物、返還土地予被上訴人前，受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害，爰依民法第767條物上請求權之規定及民法第179條不當得利之法律關係提起本件訴訟，並聲明：上訴人丁○○及戊○○○分別應將如原審判決
主文第1、3項所示之建物拆除，將土地返還被上訴人；上訴人丁○○應自95年3月3日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人128,500元；上訴人戊○○○應自95年3月3日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人44,851元，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、於本院補充陳述：⒈依舉證責任分配法則，上訴人戊○○○、丁○○如欲主張
其等上開建物，均有使用系爭土地之正當權源，自應舉證以實。
⒉系爭退股協議書內容縱為真實，仍不足以作為租賃之依據。蓋：
⑴查觀諸退股協議書第2條之文義明載：「公司因周轉困
難，無意繼續經營， 陳滿珠 、 陳滿水 、邱月嬌、陳勝雄四位股東(下稱甲方)，願放棄其出資額與公司權益，由陳瑞麟股東承受」足見退股協議書係就利欣公司因周轉困難，不再繼續經營乙事協商決議，未曾提及土地租賃事宜。
⑵又依該協議書第3條、第4條第1項約定可知，公司負債
雖由陳瑞麟負責處理，惟廠房設備、運輸設備、機器設備、生財器具、現有成品、半成品等財產，亦因甲方無條件放棄對利欣公司全部出資額與公司權益，而全部歸屬陳瑞麟，由此可知，陳瑞麟處理上開公司債務之對價與使用系爭土地並無關係，準此，上訴人所稱租賃關係云云，自嫌無稽。
⑶至若該協議書第4條第2項雖約定：「現廠房坐落與工廠
使用之土地，甲方無條件供乙方繼續使用」，惟如上訴人所陳，當時系爭土地之共有人既為 陳煙麟 、陳勝雄、 陳榮三 （現名陳顥友）、陳滿水、陳滿珠及上訴人戊○○○之夫，即丁○○之父陳瑞麟等六人，而上開協議書末頁「土地使用同意」欄，卻僅有陳煙麟、陳榮三（現名陳顥友）、陳滿珠、陳滿水之簽名，準此，簽名是否真正，已堪質疑，何況未見陳勝雄簽名！又縱認當時共有人皆同意系爭土地供陳瑞麟繼續使用，充其量係使用借貸之關係而已。
⑷抑有進者，被上訴人於原審法院93年執字第10226號強
制執行事件程序，應買系爭土地前，原審法院為瞭解系爭建物使用坐落土地之關係，曾於94年4月26日傳訊當時之共有人陳勝雄、陳顥友(原名陳榮三)等人調查系爭土地有無出租，彼等均予否認，此有上開執行案卷之當天筆錄所載：「土地有無租賃關係存在？答：均沒有。何筆土地由陳瑞麟之子女占用？答：我不清楚，土地沒有出租」(參原審卷95年10月31日準備書狀原證3號)。查陳勝雄、陳顥友（原名陳榮三）均係上訴人之伯、叔，與被上訴人非親非故，彼等陳述，自堪採信，從而益徵系爭土地自始至終皆未與他人發生租賃關係。⒊上訴人之建物究有無使用土地之權限，本應由民事法院進
行調查審酌，與拍賣公告載明土地不點交無關，亦與上訴人於拍定前已知悉土地上有建物無關。
另按上訴人之建物是否有權使用系爭土地，本以其有無相關權源為斷，至於執行法院於拍賣公告載明拍賣後之土地不點交，乃因土地有建物坐落其上，而建物未併予拍賣所致而已，此與有無使用權源無關；而被上訴人應買得標後，是否得以要求交還土地，亦應以建物有無使用土地之權利為前提，準此，上訴人稱被上訴人明知有建物坐落其上，仍願予買受，應承受原土地所有權人之義務云云，皆非適論！⒋倘本件成立不當得利，對於原審判決以土地申報總價年息百分之7計算相當於租金之不當得利，認為偏低。
查係爭土地位於縱貫道路旁邊，離中山高頭份交流道約800公尺，交通往來方便，車流量很多；中華路是雙四線道，建國路是雙線道，當地除了麥當勞外，距○○○鎮○○○○道客運總站約1000至1800公尺，離竹南科學園區入口只有100公尺；又參酌上訴人戊○○○出租系爭土地予訴外人 羅照淼 ，每月租金有4萬多元，準此，原審認定以土地申報總價年息百分之7計算相當於租金之不當得利，已經偏低。
二、上訴人則以下列各詞置辯：
㈠、系爭434、434之2、435、435之2地號土地，原為訴外人陳煙麟、陳勝雄、陳顥友（原名陳榮三）、陳滿水、陳滿珠、陳瑞麟共有，應有部分各1/6。上開共有人中陳勝雄、陳顥友（以妻邱月嬌名義出資）、陳滿水、陳滿珠、陳瑞麟共同出資成立利欣公司，並於74年9月16日以陳瑞麟之妻即上訴人戊○○○名義，在434、435地號上興建鋼架石綿瓦造1層乾燥機房，面積329.79平方公尺，已辦妥保存登記，編○○○鎮○○段山下小段238建號，即如原審判決附圖苗栗縣頭份地政事務所95年8月2日複丈成果圖所示F部分，另前開附圖所示L部分之1層廠房1間，面積449.72平方公尺（未辦保存登記）及如原審判決附圖所示E、G、H、I、J、K、L、M部分則均為上訴人丁○○所出資興建（見原審卷第127頁）。
㈡、嗣因利欣公司因週轉困難，無意繼續經營，乃於79年9月25日簽訂退股協議書，約定陳勝雄、邱月嬌、陳滿水、陳滿珠放棄其出資額及公司權益，由陳瑞麟承受；坐落於434、434之2、435、435之2地號上之公司廠房、機器、運輸、生財設備，及成品、半成品均由陳瑞麟取得；公司之負債即銀行借款2,448,250元、應付票據及應付貨款3,698,312元、短期借款2,409,064元全部由陳瑞麟負責清償。並經土地共有人陳煙麟、陳顥友於上開協議書內簽名同意系爭土地由陳瑞麟繼續使用。
㈢、之後，由陳瑞麟之女即上訴人丁○○負責清償利欣公司之前開債務，陳瑞麟遂同意將上開附圖所示L部分，面積449.72平方公尺之土地出借予丁○○使用，並由丁○○經營釣蝦場，嗣改營小天鵝火鍋店。另238建號廠房即附圖所示F部分，連同附圖所示E、G、H、I、J、K、M部分之遮雨棚或鐵皮屋，則由上訴人戊○○○出租予訴外人羅照淼經營鋁門窗工廠，租期自94年6月1日起至97年6月1日止。
㈣、嗣因共有人之一 陳滿珠積 欠訴外人 黃明和 債務，遂由黃明和承受陳滿珠土地之應有部分，並於93年4月16日向原審法院提起93年度訴字第188號分割共有物訴訟，經判決變價分割確定，被上訴人2人乃於原審法院93年度執字第10260號執行事件中，拍定取得系爭土地所有權。因上開執行事件已於拍賣公告內揭示系爭土地上有上訴人戊○○○所有238建號建物（按：上訴人 黃玉蘭 所有238建號於興建之初，有取得土地所有人出具之使用同意書，使用借貸之期間與建物得使用之年限同，且該建物為合法取得使用執照之建築物，而上開事項業於拍賣公告載明），及上訴人丁○○之小天鵝火鍋店建物，暨其他未辦保存登記建物，更載明拍定後不點交。是被上訴人於拍定前既已知有上開建物存在，仍願意競標買受，揆諸司法院73年9月19日廳民一字第725號函示意旨，上訴人占有之權利應受保障，況且上訴人就系爭土地亦有合法使用之權源，被上訴人2人自應承受上訴人使用系爭土地之權利及原土地所有權人之義務。
㈤、系爭土地原共有人之一陳瑞麟，因代其他共有人清償利欣公司負債，故取得系爭土地之使用權，其使用土地顯有對價關係，其間自有租賃關係存在。陳瑞麟復將系爭土地出借予被上訴人丁○○、戊○○○使用，是上訴人自有占有之合法權源，爰聲明求為：駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請；如受不利益之判決；願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈥、於本院補充抗辯：⒈如原審判決附圖所示F部分戊○○○所蓋的，其他E、G、H
、I、J、K、L、M部分是丁○○所建蓋，在原審不同之主張均捨棄。
⒉系爭土地存在之租賃關係係存在於陳煙麟(◎按應係陳瑞
麟之誤)與其他5個共有人之間，且租賃期間係自79年9月25日簽立退股協議書之日開始。蓋系爭土地原共有人之一陳瑞麟，因代其他共有人清償利欣公司負債，故取得系爭土地之使用權，其使用土地顯有對價關係，其間自有租賃關係存在，上訴人業於原審主張之。而該租賃契約期間係自自79年9月25日簽立退股協議書之日開始。至於雖原審法院93年執字第10226號強制執行事件程序，應買系爭土地前，原審法院為瞭解系爭建物使用坐落土地之關係，曾於94年4月26日傳訊當時之共有人陳勝雄、陳顥友(原名陳榮三)及陳煙麟(代理人 陳金安 )等人調查系爭土地有無出租，彼等均予否認，惟渠等並不知道有使用的對價就是租賃關係。
⒊倘本件成立不當得利，對於原審判決以土地申報總價年息百分之7計算相當於租金之不當得利，認為偏高。
蓋除系爭土地周圍交通方便外，並無其他經濟、商業上之優勢，此觀上證照片二及照片四可稽。又被上訴人主張上訴人陳玉蘭出租系爭建物予訴外人羅照淼，每月租金5萬元云云，惟查，該租賃契約之租賃標的物係包括地上物在內，非單純空地，且租金僅係每個月4萬2千元而已。況且系爭土地周圍商家，包含小天鵝火鍋在內，均已未營業，準此，以土地申報總價年息百分之7計算相當於租金之不當得利係偏高。倘 鈞院 以土地申報總價年息百分之5計算不當得利，並無意見(見本院卷第47頁)。
三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認系爭退股協意書第肆項第1、2點之文義究屬其餘共有人退出公司之經營，並同意陳瑞麟繼續使用系爭土地，其間並無陳瑞麟以負擔利欣公司之所有債務，作為使用系爭土地代價之約定，是以其餘共有人與陳瑞麟間應係成立使用借貸關係。嗣後陳瑞麟再將系爭土地出借予上訴人2人使用，亦屬使用借貸之關係。而系爭土地既已因變價分割而由被上訴人2人拍定取得，則基於債權相對性之原則，上訴人自無從執其與陳瑞麟間之使用借貸關係，及陳瑞麟與其餘原共有人間之使用借貸關係對抗被上訴人，此外上訴人復未舉證證明其有何占有之正當權源，被上訴人依民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人2人分別拆除地上建物，並返還土地，即屬正當。又本件上訴人2人無權占用被上訴人所有系爭土地而受相當於租金之利益，致被上訴人受有損害之情，是以被上訴人主張上訴人2人應返還無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，於法亦屬有據，並審酌系爭土地之地理位置、交通及上訴人戊○○○將系爭土地上部分建物出租予訴外人羅照淼之每月租金行情後，認以土地申報總價年息7%計算不當得利，方屬允當，且被上訴人2人係於95年3月13日始因拍賣登記為所有權人，是自此時起始得主張其為所有權人之權利，因而判令：㈠上訴人丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山下小段434、434之2、435、435之2地號土地上如附圖所示E部分面積126.35平方公尺、G部分面積77.48平方公尺、H部分面積220.82平方公尺、I部分面積31.9平方公尺、J部分面積38.58平方公尺、L部分面積449.72平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人。㈡上訴人丁○○應自民國95年3月13日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人89,950元。㈢上訴人戊○○○應將坐落同段434、435地號土地上如原審判決附圖所示F部分面積329.79平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人。㈣上訴人戊○○○應自民國95年3月13日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人31,396元。並為附條件假執行及免為假執行之宣告。其餘逾此範圍之請求，則予以駁回。上訴人對於原審上開判決，就其敗訴部分提起上訴(其餘部分，因被上訴人對其敗訴部分未據上訴，已經確定)，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實如下：
㈠、系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段山下小段434、434之2、435、435之2地號土地原為訴外人陳煙麟、陳勝雄、陳顥友、陳滿水、陳瑞麟6人共有，每人應有部分各6分之1，嗣因共有人之一陳滿珠積欠訴外人黃明和債務，由黃明和承受陳滿珠土地之應有部分，嗣黃明和於93年4月16日提起分割共有物之訴，經原審93年訴字第188號民事判決變價分割，嗣由上訴人2人於原審93年執字第10260號執行事件中，拍定取得系爭土地所有權，每人應有部分各2分之1。
㈡、系爭即如原審判決附圖所示F部分面積329.79平方公尺之建物，即門牌號碼○○○鎮○○里○鄰○○路○○○○號，1層鋼架石綿瓦乾燥機房1樓，乃被上訴人戊○○○所興建。
㈢、又系爭土地上，如原審附圖所示E部分建物面積126.35平方公尺、G部分面積77.48平方公尺、H部分面積220.82平方公尺、I部分面積31.9平方公尺、J部分面積38.58平方公尺、L部分面積449.72平方公尺之地建物，係被上訴人丁○○所興建。
㈣、以上，並有被上訴人提出之土地登記謄本及上訴人提出之建物登記謄本在卷可憑（見原審卷第9至16頁、第47頁），復經原審勘驗現場及囑託苗栗縣頭份地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第58、73頁），併經本院調閱台灣苗栗地方法院93年執字第10206號強制執案卷查核屬實，自堪信為真實
五、兩造協議及簡化之爭點：㈠上訴人所提退股協議書能否作為租賃依據？㈡上訴人有無占有的正當權源？本院得心證之理由如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度台上字第1120號判決足資參照。本件系爭土地為被上訴人所有，除有土地登記謄本在卷可考外，並為上訴人所是認，則依上開說明，上訴人自應就其占有系爭土地之正當權源負舉證之責任。
㈡上訴人雖謂：陳瑞麟與系爭土地原共有人間有租賃關係存在
，是陳瑞麟再將系爭土地出借予上訴人2人使用，上訴人自屬有權占有，並提出利欣公司退股協意書為證云云。惟查：解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例意旨參照。上訴人雖援引退股協意書為占有之正當權源，然觀諸上開退股協意書第第貳項已記明77年9月25日之會議之目的，乃因「公司週轉困難、無意繼續經營、陳滿珠、陳滿水、邱月嬌、陳勝雄四位股東（以下簡稱甲方）、願放棄其出資額與公司權益、由陳瑞麟股東（以下簡稱乙方）承受」、再由該協議書第叁項明列欣利公司之資產與負債，於同約第肆項第一、二點又分別約定：「乙方負責處理公司協意書內之債務，甲方無條件放棄對公司全部出資額與公司權益，公司全部歸乙方所有，甲方不得主張其權益」、「現廠房坐落與工廠使用之土地，甲方無條件供乙方繼續使用，不得異議」（見原審卷第94、95頁），足見該退股協意書，係就利欣公司因營運困難，不再繼續經營及陳滿珠、陳滿水、邱月嬌、陳勝雄等4名股東退股後公司資產負債如何分配一事為協商決議，同時結算公司於渠等退股時之財產狀況（公司法第69條參照），並無任何有關土地租賃之約定，依雙方退股協議之內容亦可知，係以陳瑞麟概括承受公司之資產負債，作為陳滿珠、陳滿水、邱月嬌、陳勝雄等4名股東退股暨放棄對公司資產及其他權益請求之條件，與使用系爭土地間並無對價之關係，雖原共有人即陳煙麟、陳勝雄、陳滿水、陳滿珠及陳勝雄均具名同意由陳瑞麟繼續使用系爭土地，然觀其文義，究屬其餘共有人退出公司之經營，並同意陳瑞麟繼續使用系爭土地，俾供公司繼續營運而已，並無以陳瑞麟負擔利欣公司之所有債務，作為使用系爭土地代價之約定，故其餘共有人與陳瑞麟間就土地部分應單純係立使用借貸，而非租賃，此由協意書第肆項第2點，就廠房座落與工廠使用土地明文約定係「無條件」供乙方繼續占有使用，益證雙方就土地係屬無償之使用借貸之性質，陳瑞麟其後縱再將系爭土地出借予上訴人2人使用，亦仍屬使用借貸之關係，洵無疑義。
㈢又查，稱租賃者，謂當事人約定，一方以租賃物交與他方使
用、收益，他方支付租金之約定，民法第425條第1項定有明文。本件上訴人所提出之退股協意書，不足以資為租賃之證明已如前述，上訴人雖又抗辯租期應自簽立退股協意書當天即79年9月25日開始（本院卷43頁反面）；然遍觀協意（議）書之全文，其上並無關於租金或租期之約定，再者，原土地共有人陳勝雄、陳顥友、陳煙麟委任之代理人陳金安於苗栗地院民事執行處法官於94年4月26日至現場訊問時：土地有無租賃關係？亦一致回答：「沒有出租」，此業經本院調卷查閱無訛（影本附卷），並為兩造所不爭執，是原土地共有人陳勝雄、陳顥友及陳煙麟等人於提供土地供陳瑞麟繼續使用時，主觀上既缺乏此為出租之認識及意欲，又何來「租賃」之意思表示合致甚至租期之約定？上訴人固又以原土地共有人不知道有使用對價就是租賃才否認及陳金安是代理人不清楚有無租賃為由，否認陳勝雄等人執行筆錄內容之真正（本院卷第44頁）；然陳勝雄、陳顥友之妻邱月嬌原均欣利公司之股東之一，陳煙麟及陳顥友在系爭協意（議）書之「土地使用同意」項下亦均有簽名蓋章，渠等就土地當初是否要出租或出借，依理均無不知之理，且渠等於77年9月25日協議退股當時，既已將公司名下資產負產逐一臚列，並就退股後之權益如何分配具體於契約中約明，倘渠等確係基於租賃之協議而將土地繼續提供予陳瑞麟使用，衡情當會於契約中明白約定，豈有發生不知何者係對價而生事實上為租賃之問題？！況共有物之出租為管理行為，依民法第820條第1項規定，本應由共有人共同為之，而無土地法第34條之1第1項規定之適用（最高法院82年台上字第2895號判決參照），本件原共有人之陳煙麟既非欣利公司之股東（參被上訴人95年9月12日民事答辯狀2頁所載，即原審卷第88頁），其同意將土地供陳瑞麟使用，又何有對價之可言？被上訴人此部分抗辯，委無足取。
㈣第按使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上
訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利，最高法院59年台上字第2490號判例意旨參照。本件土地之使用借貸係屬陳瑞麟與原土地共有人之約定，基於債之相對性，自不足據以對抗契約以外之第三人。茲系爭土地既已因變價分割而由被上訴人2人拍定取得，上訴人自無從執其與陳瑞麟間之使用借貸關係，甚至陳瑞麟與其餘原共有人間之使用借貸關係據以對抗被上訴人。
㈤上訴人固又以原審法院民事執行處於93年度執字第10260號
執行事件之拍賣公告上已記載系爭土地拍定後不點交及上訴人有之238號建物，於興建之初有取得土地所有人出具之使用同意書，使用借貸年限與建物得使用之年限同，上開建物為合法取得使用執照之建築物，且載明拍賣公告，被上訴人仍願競標買受，應承受原土地所有權人之義務云云，然查，拍賣公告之所以註明不點交，乃因系爭土地上有第三人之建物存在，執行法院無權實質審查其間之使用關係，故標示不點交，至上訴人黃玉蘭興建之鋼架石棉瓦造一層乾燥機房（如原審附圖F部分），雖曾辦理保存登記並徵得原土地所有人出具使用同意書而興建，但使用借貸本係無償借用性質，與租賃有別，並無民法第425條買賣不破租賃之適用（最高法院91年台上字第278號民事判決意旨參照），是上訴人以此此使用借貸關係，主張後手即本件被上訴人亦受其拘束云云，亦屬無稽。復查，被上訴人於拍定前縱已知悉土地上有第三人之建物存在，然該第三人究有無使用土地之權限，本應由民事法院進行調查審酌，尚不能因被上訴人於拍定前知悉土地上有第三人之建物存在，即認該第三人之建物即屬有權占有。是上訴人以前詞抗辯，亦非有據。
㈥綜上，上訴人既未能舉證證明其有何占有之正當權源，其所
稱之退股協意書，亦只能資以證明陳瑞麟與其他共有人間就系爭土地有使用借貸之關係，尚不足證明租賃關係之存在，被上訴人因依民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人2人分別拆除前述占用系爭土地之建物，返還土地，即屬正當，應予准許。
六、次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例亦可參照。本件上訴人2人無權占用被上訴人所有系爭土地而受利益，致被上訴人受有損害之情，已可認定，則被上訴人主張上訴人2人應返還無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，於法自屬有據。又租用土地建築房屋之土地租金以不超過土地申報總價年息10%為限，此觀土地法第105條、第97條第1項即明，無權占用他人土地設置地上物之情形，依理應同此解釋。查系爭土地於93年1月之申報地價為每平方公尺1,360元，此有被上訴人提出之土地登記謄本在卷為證，並為兩造所不爭，本院院斟酌系爭土地位於苗栗縣○○鎮○○道路旁，面臨雙線四線道之中華路，建國路則為雙線道，且當地除麥當勞外，四周○○○鎮○○○○道客運總站約0000-0000公尺，另距竹南科學園區入口只100公尺，對外交通便利，地形方整，但非位於市區○街及上訴人戊○○○將系爭土地上部分建物出租予訴外人羅照淼，每月租金40,000元（見卷第129、97頁），上訴人丁○○之小天鵝火鍋店已未營業及渠等占用系爭土地之利益較高等一切情狀，認原審以土地申報總價年息7%計算不當得利，核屬允當。是被上訴人請求因此計算相當於租金之不當得利核屬有據，準此，依上訴人丁○○占用系爭土地，即如附圖所示E、G、H、I、J、L部分之面積共944.85平方公尺，被上訴人每年得請求上訴人丁○○返還之不當得利為89,950元（94
4.85x1,360x7%=89,950，元以下四捨五入，以下同）；另上訴人戊○○○占用系爭土地如附圖所示F部分，面積則為329.79平方公尺，被上訴人每年得請求上訴人戊○○○返還之不當得利為31,396元（329.79x1,360x7%=31,396）。再者，被上訴人2人係於95年3月13日始因拍賣登記為所有權人，自此時起始得主張其為所有權人之權利。是被上訴人請求上訴人丁○○應自95年3月13日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人89,950元；上訴人戊○○○應自95年3月13日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人31,396元，亦屬有理由，應予准許，至其逾此範圍之請求，則屬過高。
七、綜上，上訴人既不能舉證證明有何占有使用系土地之正當權源，則被上訴人本於民法第767條之物上請求權，請求⑴上訴人丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山下小段434、434之2、435、435之2地號土地上如原審附圖所示E部分面積126.35平方公尺、G部分面積77.48平方公尺、H部分面積220.82平方公尺、I部分面積31.9平方公尺、J部分面積38.58平方公尺、L部分面積449.72平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人。⑵上訴人丁○○應自95年3月13日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人89,950元。⑶上訴人戊○○○應將坐落同段434、435地號土地上如原審附圖所示F部分面積329.79平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人。⑷上訴人戊○○○應自95年3月13日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人31,396元，洵屬有據，原審因之准其此部分之請求並依兩造之聲請諭知假執行及免為假執行之供擔保金額，並駁回其餘部分之請求，核其認事用法均無不合，上訴意旨就原審此部分不利於己之判決，聲明上訴求予廢棄改判，核屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書判決如主文。
中華民國96年6月5日
民事第二庭審判長法官童有德
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官蘇昭文中華民國96年6月5日
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